La Direttiva sul risarcimento dei danni derivati da violazioni del diritto antitrust costituisce un passo rilevante nel processo europeo di promozione dell'applicazione privata del diritto della concorrenza, avviato una decina di anni fa. A gennaio 2016, il Ministero di Giustizia spagnolo ha pubblicato una proposta di legge per l'attuazione di tale Direttiva. L'oggetto del presente articolo è l'analisi critica d'entrambi documenti, considerandosi tanto gli obiettivi della Direttiva, quanto le soluzioni, sostanziali e processuali, attraverso le quali l'ordinamento giuridico spagnolo intende tradurre le esigenze europee. 

Questo contributo è stato pubblicato in Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 8, núm. 1, 2016.

Sommario/Summary:

1. Panorámica: la aplicación privada de la competencia en Europa hasta la aprobación de la Directiva - 2. Aspectos procesales - 3. Aspectos sustantivos: el resarcimiento del daño - 4. Valoración - NOTE

1. Panorámica: la aplicación privada de la competencia en Europa hasta la aprobación de la Directiva

I.                   Los orígenes                                                                                                                               Las prácticas anticoncurrenciales, como los acuerdos colusorios o las conductas abusivas por parte de operadores dominantes son susceptibles de causar perjuicios en dos tipos de niveles. Por una parte, estas conductas lesionan el interés general en el mantenimiento de un orden competitivo no falseado en los mercados. En segundo lugar, los ilícitos competitivos también pueden causar un daño en los patrimonios individuales, afectando los intereses particulares de los consumidores o de las empresas. Tradicionalmente, en el ámbito europeo, el Derecho antitrustse ha construido en torno a la tutela del primero de estos intereses mencionados. En este sentido, las normas comunitarias y nacionales en materia de competencia han sido principalmente objeto de aplicación pública, por parte de organismos de naturaleza administrativa con arreglo a procedimientos de carácter administrativo sancionador orientados a la imposición de multas. La conocida como aplicación privada o, private enforcement, de estas normas, por el contrario, ha venido siendo relegada a un segundo plano, en contraste con la situación existente en otras jurisdicciones, como la estadounidense[2].             La orientación mayoritariamente administrativa sancionadora del Derecho de la competencia (europeo y nacional) no significa, naturalmente, la negación del derecho de los particulares lesionados como consecuencia de prácticas anticompetitivas a ser resarcidos, [...]

2. Aspectos procesales

I.                   Acceso a pruebas A)   La solución de la Directiva Una de las áreas en las que más se evidencia la difícil interacción entrepublicyprivate enforcementes en el acceso a las pruebas por parte de los sujetos perjudicados como consecuencia de una violación de las normas de competencia. Las acciones de dañoantitrustrequieren usualmente, un complejo análisis fáctico y económico, y una laboriosa y extenuante actividad probatoria. El principal problema que se plantea es que, generalmente, los elementos de prueba necesarios para comprobar la solidez de una pretensión de resarcimiento están en poder, exclusivamente de la otra parte o de un tercero, y no son suficientemente conocidos ni accesibles para el actor. La Directiva trata de mitigar los problemas derivados de esta asimetría informativa, a través de una detalladísima regulación del acceso a las pruebas que, bajo una estricta supervisión judicial, pretende encontrar un punto de equilibrio entre la importancia de garantizar a los demandantes el derecho a obtener la divulgación de información relevante para sus pretensiones y el riesgo de incurrir en los denunciados excesos de un sistema dedisclosureexcesivamente amplio como el estadounidense. En este sentido, en la norma se detalla quienes son los sujetos legitimados para solicitar la exhibición de las pruebas, cuándo debe ser ésta ordenada por el juez y los elementos que tienen que ser ponderados para garantizar el acceso a los documentos[28]. Igualmente, se contemplan sanciones en los casos de incumplimiento del requerimiento de exhibición de pruebas, destrucción de pruebas pertinentes, incumplimiento de las obligaciones impuestas por el juez nacional en tutela de la información confidencial o, incumplimiento de los límites sobre el uso de pruebas (artículo 8). Dado que la mayoría de las acciones resarcitorias promovidas en relación a ilícitosantitrustson acciones de seguimiento ofollow-on,las cuestiones relativas al acceso a las pruebas se plantean, en gran medida, en relación al acceso a los actos y documentos contenidos en los expedientes de instrucción de una ANC o de la Comisión y, [...]

3. Aspectos sustantivos: el resarcimiento del daño

I.                   Alcance y naturaleza del daño A)   Daño emergente, lucro cesante e intereses La Comisión europea, con base en los principios de eficacia y equivalencia y en la interpretación de éstos llevada a cabo por las autoridades judiciales europeas en el casoManfredi,mantiene la existencia de un concepto de daños europeo derivado de la infracción de los artículos 101 y 102 TFUE, que comprendería necesaria -yúnicamente- tanto el perjuicio directamente causado (daño emergente), el beneficio dejado de percibir (lucro cesante) y los intereses generados desde la fecha de causación del daño a fin de conseguir el total resarcimiento de la víctima (full compensation principle). A este respecto, resulta interesante destacar dos enmiendas introducidas por el Parlamento y el Consejo a la propuesta inicial de la Comisión. En primer lugar, si bien se reconoce el derecho de la víctima al cobro de los intereses se ha suprimido la referencia al momento a partir del cual computar el devengo de dichos intereses, al menos, en la parte dispositiva de la norma. Cuestión polémica y de gran trascendencia en la práctica judicial que, frente a la solución armonizadora ofrecida inicialmente por la Comisión (momento de producción del perjuicio), se prefiere ahora reenviar a la normativa de los Estados miembros. Ahora bien, no se ha renunciado del todo a la propuesta inicial, ya que en el Considerando 12 de la norma, se establece, de forma categórica que: "los intereses deben exigirse desde el momento en ocurrió el daño hasta aquél en que se abone la indemnización" y que "corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto". La posición europea parece clara, pero la exigibilidad de esta solución nos plantea más dudas. El hecho de que esta medida se haya sustraído intencionadamente de la parte dispositiva donde estaba inicialmente prevista -y donde cuya obligatoriedad era indiscutible- y se haya colocado en el preámbulo, parece, en principio, indiciar que no se quería que fuera vinculante. En cualquier caso, la solución final, valorada dentro del pretendido objetivo armonizador [...]

4. Valoración

La aplicación privada del Derecho europeo de la competencia ha experimentado una notable expansión, dejando atrás la situación de "total subdesarrollo" denunciada por la Comisión a principios de siglo. No obstante, este impulso no es uniforme y subsisten importantes diferencias entre los Estados miembros, en la importancia, frecuencia y forma de implementación de las acciones de daños por ilícitosantitrust. La Directiva 2014/104 constituye un paso más en el camino emprendido hace quince años… un paso importante, ciertamente, pero… sólo un paso. La aprobación de la Directiva ha venido fuertemente condicionada por la necesidad de proteger los programas de clemencia de la Comisión y de las autoridades de la competencia así como de evitar (al menos, en algunos aspectos) incurrir en los "excesos" del sistema deprivate enforcementamericano. El resultado es, en nuestra opinión, bastante tímido e insuficiente para garantizar un cambio sustancial en el panorama actual en materia de accionesantitrusty para provocar un efectivo y determinante relanzamiento de estas acciones. No se acomete la regulación de las acciones colectivas, relegándolas a una mera recomendación y tampoco se fijan impulsos reales para favorecer este tipo de acciones, descartándose de forma tajante, las soluciones adoptadas en otras jurisdicciones como, por ejemplo, el mecanismo de daños múltiples o punitivos o la elección de un sistema de "opt-out" en el recurso colectivo.  No obstante, algunas de las medidas contempladas sí podrían favorecer, al menos en el ordenamiento jurídico español, una mayor utilización de estas acciones, removiendo obstáculos tradicionales -o al menos, fijando criterios claros de interpretación- y alineando la regulación nacional con la existente en otros Estados europeos, como,ad.ex., en materia de prescripción, de vinculación a la resolución contencioso-administrativa, de responsabilidad solidaria o de acceso a pruebas. Por lo que a la PLTD se refiere, es necesario, a efectos de su valoración dividirla en dos mitades netamente diferenciadas. En relación con los aspectos denominados "sustantivos" sí consideramos positiva la inclusión de un título específico en [...]

NOTE