Il lavoro, dopo aver brevemente ripercorso l'evoluzione normativa dell'autonomia patrimoniale dei fondi comuni di investimento, tenta di affrontare la questione, risolvendola poi in senso negativo, della soggettività giuridica del fondo e di individuare taluni problemi che l'eventualità di una sua crisi attualmente solleva.

Sommario/Summary:

1. Premessa - 2. Il sistema originario. - 3. Il sistema attuale. - 4. (segue): la questione della soggettività giuridica. - 5. (segue): autonomia patrimoniale e incapienza. - NOTE

1. Premessa

Le brevi riflessioni che seguiranno muovono dalla convinzione che, al fine di comprendere il ruolo sistematico, e la configurazione concettuale, che caratterizzano la figura dei fondi comuni di investimento, non possa farsi a meno di considerare la loro attuale disciplina come l'esito di una evoluzione che, per quanto sviluppatasi in un arco temporale relativamente breve, appare contrassegnata da una forte soluzione di continuità: in questa sede, si tenterà, pertanto, da un lato, di tratteggiare le linee di fondo di tale evoluzione, e, dall'altro, non tanto di inquadrare, e men che meno di risolvere, i problemi applicativi che i temi evocati dal titolo della relazione sollevano, quanto piuttosto, e soltanto, di dar conto delle ragioni del loro stesso sorgere.

2. Il sistema originario.

Come si anticipava, la storia normativa dei fondi comuni di investimento appare caratterizzata da una profonda cesura, che consente di scandirla, ovviamente a grandi linee, in due diversi periodi: nel primo, che risale alla legge 23 marzo 1983, n. 77 (il cui articolo 3 disponeva, al comma 2, che il "fondo comune costituisce patrimonio distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società e da quelli dei partecipanti, nonché da ogni altro fondo gestito dalla medesima società di gestione", precisando che sul fondo medesimo "non sono ammesse azioni dei creditori della società gerente" e che "le azioni dei creditori dei singoli partecipanti sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi"), ed abbraccia, oltre alle modificazioni, sul punto in vero marginali (come quella volta a definire il fondo come patrimonio "autonomo", prima ancora che "distinto a tutti gli effetti" da quelli della società e dei partecipanti), se non addirittura meramente lessicali ad essa apportate ad opera del D. Lgs. 25 gennaio 1992, n. 83, anche la versione originaria del comma 6 dell'art. 36 T.U.F. (nel quale era stato trasfuso, con talune varianti ai nostri fini, salvo il riferimento al comparto del fondo, non particolarmente significative, come ad esempio la puntualizzazione che il fondo risultava sottratto anche alle azioni dei creditori del depositario), il fondo comune rappresentava infatti unicamente uncomplesso di beni, cioè dielementi attivi; nel secondo, che prende avvio dalle innovazioni introdotte a quest'ultima norma dal D. L. 31 maggio 2010, n. 78, conv. N           ella legge 30 luglio 2010, n. 122, e, ancor più decisamente, dal D. Lgs. 4 marzo 2014, n. 44, esso assume invece anche la configurazione, che tuttora presenta, di vera e propriamassa patrimoniale autonoma, alla quale cioè riferireelementi non soltanto attivi, maanche passivi: si è infatti previsto, con il primo dei due provvedimenti citati, e con espressione particolarmente sfuggente, che "delle obbligazioni contratte per suo conto il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio", mentre con il secondo la disposizione è stata riformulata nel senso che "delle obbligazioni contratte per conto del fondo, la Sgr risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo medesimo". Più precisamente, nel sistema originario il fondo comune [...]

3. Il sistema attuale.

La seconda fase dell'evoluzione della configurazione normativa dei fondi comuni di investimento si caratterizza per larilevanza esternariconosciuta alle passività del fondo: una circostanza, questa, a sua volta riconducibile a ragioni essenzialmente economiche, prima ancora che giuridiche. Se all'origine, infatti, l'attività di gestione, risolvendosi nella compravendita di titoli, e cioè in scambi tendenzialmente contestuali, non implicava, di regola, il sorgere di debiti (in capo alla società), con il tempo si è, invece, assistito ad un sensibile arricchimento e ad una profonda diversificazione tipologica delle forme di gestione, che ha reso indispensabile l'assunzione, da parte della società, di obbligazioni per conto del fondo, se non addirittura il ricorso alla leva finanziaria: si pensi alla progressiva emersione, tra gli oggetti di negoziazione, degli strumenti finanziari derivati, all'estensione dell'attività di gestione all'acquisizione di pacchetti di controllo (ed è il caso dei fondi diprivate equity), con la conseguente esposizione alla responsabilità di cui all'art. 2497 cod. civ., e, soprattutto, all'amministrazione di immobili che connota i fondi appunto immobiliari. A fronte di tali modificazioni, la legge è intervenuta, sul piano dellafattispecie, individuando, rispetto ai creditori sociali "generali", la categoria dei creditori "per conto" del fondo, e, su quello delladisciplina, ravvisando nel fondo comune la garanzia esclusiva delle pretese di tale classe di creditori: i quali, mentre nel sistema originario concorrevano con tutti i creditori sociali sul restante patrimonio sociale, adesso possono agire unicamente sul fondo, ma senza subire il concorso degli altri creditori sociali, a tutto vantaggio di questi ultimi e, indirettamente, dei soci della società. In un sistema siffatto, il fondo comune di investimento, da complesso di beni che era, è divenuto una massa patrimoniale autonoma, destinata cioè alla garanzia di una classe di creditori: e dunque per così dire dotata, oltre che di un attivo, di un passivo; così come, e parallelamente, i partecipanti al fondo, ai quali un tempo spettava, in via esclusiva, l'intero valore del fondo, sono attualmente titolari di una mera pretesa residuale, avente cioè ad oggetto il suo valore netto, quello cioè che eccede l'importo delle relative passività: ed è [...]

4. (segue): la questione della soggettività giuridica.

A sua volta, la configurazione in termini di massa patrimoniale autonoma che il fondo comune di investimento è venuto in tal modo per assumere da un lato ha contribuito a rilanciare la questione della possibilità di riconoscere al fondo comune unasoggettività giuridica, mentre dall'altro ha sollevato il problema, del tutto inedito, della disciplina applicabile nell'eventualità, anch'essa inedita, della suaincapienza. La prima questione si ricollega non soltanto alla secolare ed inveterata tendenza a soggettivizzare ogni forma di autonomia patrimoniale, e, prima ancora, nonostante l'autorevolissimo insegnamento di Gustavo Bonelli, a riservare la qualificazione in termini di patrimonio, e poi di patrimonio autonomo, alle masse patrimoniali, ma anche a talune ambiguità che caratterizzano il tenore letterale di alcune disposizioni normative. Particolarmente eloquente risulta il confronto, tutto interno al comma 1 dell'art. 1 T.U.F., tra ledefinizionidifondo comune di investimentoe diorganismo collettivo del risparmio(Oicr) di cui alle lett. j e, rispettivamente, k, dalla quale non è chiaro se il fondosiaesso stesso un patrimonio o piuttosto nonabbiaun proprio patrimonio: la legge, infatti, dopo aver individuato nel fondo comune una "specie" di Oicr, ed in particolare quella costituita "in forma di patrimonio", lasciando dunque intendere che la sua rilevanza si esaurisca nella dimensione schiettamenteoggettivadel patrimonio, definisce poi il "genere" di riferimento, l'Oicr appunto, in termini di "organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio,il cui patrimonioè raccolto tra una pluralità di investitori", e dunque di struttura, allorasoggettiva, dotata di un patrimonio. A chiarire che, anche nel sistema attuale, il fondo comune di investimento continui pur sempre a rilevare, come in quello anteriore, in termini di oggetto, e non di soggetto, è tuttavia la stessa legge, che, all'art. 36 T.U.F., non solo, al comma 1, mostra di considerare il fondo come oggetto di gestione (oltre che di possibile cessione: e v. l'art. 57, comma 3-bis, T.U.F.), ma, al comma 6, ribadisce che esso "costituisce un patrimonio autonomo": ed è proprio questa, del resto, l'impostazione accolta dalla stessa giurisprudenza di legittimità (a partire da Cass. 15 luglio 2010, n. 16605). In altri termini, il fondo comune, e proprio in quanto sprovvisto di [...]

5. (segue): autonomia patrimoniale e incapienza.

Al pari di ogni massa patrimoniale (autonoma), e cioè di ogni complesso di elementi attivi destinato a garantire una serie di passività, anche il fondo comune può risultare incapiente, nell'eventualità, in particolare, in cui il valore delle prime risulti inferiore all'importo (dal primo del tutto indipendente, e potenzialmente illimitato) delle seconde: una eventualità, questa, come è chiaro del tutto impensabile fino a quando i fondi comuni di investimento si configuravano in termini di insieme di soli elementi attivi. Non è, ovviamente, questa la sede per tentare una descrizione sia pure sommaria della relativa disciplina: al contrario, ci si può limitare, in primo luogo, a considerare, in via del tutto generale, che la parte del passivo, complessivamente considerato, non coperta dall'attivo è destinata, in via di principio, a restare definitivamente insoddisfatta, in coerenza con quanto si diceva in ordine alla circostanza che i creditori per conto del fondo dispongono, come loro unica ed esclusiva garanzia, dei beni che compongono il medesimo: dei relativi debiti, infatti, non può essere chiamata a rispondere né la società con il suo restante patrimonio, dal momento che, come ricordato, la sua responsabilità è limitata al medesimo fondo, come previsto dall'art. 36, comma 6, T.U.F., né, tantomeno, i partecipanti. Tutto ciò vale ad accentuare il conflitto tra i singoli creditori per conto del fondo, nell'ipotesi in cui l'importo delle passività ad esso riferibili risulti superiore al valore delle relative attività: si tratta allora di individuare il criterio in base al quale risolvere il conflitto in esame. Una espressa risposta a tale interrogativo, nel senso dell'applicabilità del criterio proporzionale, è fornita dalla legge soltanto in relazione all'ipotesi in cui la liquidazione del fondo, peraltro non necessariamente incapiente, rappresenta la conseguenza, alternativa alla cessione, che la legge ricollega alla sottoposizione della società di gestione alla procedura di liquidazione coatta amministrativa: al riguardo, l'art. 57, comma 3-bis, T.U.F. richiama espressamente, tra gli altri, l'art. 91 T.U.B., il quale, a sua volta, rinvia all'art. 111 l. fall., il quale rappresenta una delle espressioni, forse la più significativa, del criterio in esame. Al medesimo esito sembra doversi giungere, [...]

NOTE