Lo scritto si divide in due parti. Nella prima è presentata una ricognizione di testi normativi, in materia giuscommercialistica, che sono stati qualificati in dottrina come "clausole generali" o come "principi generali". L'a. ritiene che questi termini siano usati in modo non rigoroso e che, comunque, la riflessione della dottrina giuscommercialistica non presenti caratteristiche peculiari, nel dibattito generale in materia.

La seconda parte dello scritto riprende i temi generali del dibattito su clausole e principi generali. In primo luogo si aderisce ad una concezione dei principi come norme giuridiche sovraordinate, distinti dalle norme di legge a contenuto indeterminato, e si ripropone una distinzione tra clausole generali in senso ampio (come norme a fattispecie indeterminata), e clausole generali in senso stretto (come norme che attribuiscono al giudice il potere di dirimere un conflitto fissando la regola da applicare nel caso concreto).

Infine, l'a. si sofferma sui criteri di interpretazione dei testi normativi a contenuto indeterminato, sostenendo le ragioni di un giuspositivismo critico, e manifesta preoccupazioni sulle tendenze ad affermare il primato del diritto giurisprudenziale.

Sommario/Summary:

1. Premessa - 2. Una ricognizione su “clausole” e “principi” generali del diritto commerciale negli usi linguistici correnti. - 3. La riflessione dottrinale sulle “clausole generali” del diritto commerciale - 4. La riflessione dottrinale sui “principi generali” del diritto commerciale - 5. Esigenza di riflettere ancora sui temi di teoria generale inerenti a principi e clausole generali - 6. Origine del tema: insufficienza della concezione dell’ordinamento come insieme di comandi del legislatore, diffusione di norme legislative che prevedono standard e primato della Costituzione. Limitata utilità del dibattito americano su Rules v. Standards - 7. Il dibattito teorico-generale sui principi giuridici. I principi come norme giuridiche sovraordinate - 8. La discussione sulla definizione di clausola generale - 9. Una proposta di distinzione fra due categorie di clausole generali - 10. L’attribuzione di significato alle clausole generali: eterointegrazione o autointegrazione dell’ordinamento - 11. La discussione sulle clausole generali come capitolo dell’attuale discussione generale sul diritto giurisprudenziale e sul superamento del giuspositivismo - 12. Le ragioni di un giuspositivismo critico e l’illusione del primato della giurisprudenza. Il dibattito pro o contro il giuspositivismo oggi vede prevalere, soprattutto in Italia, l’orientamento di pensiero contrario - NOTE

1. Premessa

Dico subito - anticipando il risultato delle considerazioni che seguono - che l'esperienza dottrinale del diritto commerciale non sembra fornire contributi originali al dibattito teorico-generale sulle c.d. clausole generali. In particolare mi sembra che, se guardiamo agli usi linguistici dei termini "clausole generali" e "principi" nella dottrina e nella giurisprudenza giuscommercialistiche, incontriamo tre fenomeni, che sono comuni con altre esperienze disciplinari: a)     l'impiego del termine "clausola generale" nel senso generico di "norma a contenuto indeterminato" (o contenente "concetti aperti"); b)     l'uso promiscuo dei termini "clausole generali" e "principi generali"; c)       l'uso estensivo del termine "principio", per indicare non solo valori generalissimi giuridicamente rilevanti (p.e. "principio di eguaglianza"), ma anche enunciati normativi di carattere vieppiù delimitato (p.e. "principio dellapar condicio creditorum","principio della parità di trattamento fra soci"), per giungere fino a designare talora semplici "massime di decisione" di singole controversie. Questa permanenza di usi linguistici poco rigorosi costituisce, a mio avviso, una tara dell'intero dibattito su principi e clausole generali, che stiamo riaffrontando in questo convegno. Ciò è tanto più vero se si considera che il permanere di uno scarso rigore linguistico e concettuale si accompagna alla diffusa percezione del fatto che la presenza e il ruolo di clausole e principi generali crescono, nell'esperienza del diritto contemporaneo. Il diritto commerciale non è estraneo a questo fenomeno, e su ciò è opportuno svolgere, preliminarmente, una breve ricognizione.

2. Una ricognizione su “clausole” e “principi” generali del diritto commerciale negli usi linguistici correnti.

Nel 2011 l'associazione dei docenti della materia ("Orizzonti del diritto commerciale") ha dedicato il proprio convegno annuale al tema "Le clausole generali del diritto commerciale". Le relazioni presentate, al di là dell'elevato interesse intrinseco, non sembrano però presentare un chiaro filo conduttore[1]. Si nota infatti proprio l'uso indistinto dei termini "clausola generale" e "principio generale" e l'attenzione, peraltro meritoria, ai profili specialistici riguardanti i singoli temi. Dev'essere poi segnalato un recente volume (anch'esso del 2011), intitolato "Le clausole generali nel diritto societario"[2], e redatto in attuazione di un programma di ricerca "PRIN". Qui si nota come il legislatore della riforma societaria del 2003 abbia consapevolmente evitato di dettare in modo espresso disposizioni di principio e clausole generali, ma che, ciò malgrado, disposizioni di tal genere sono state individuate dalla dottrina nel tessuto della riforma. Così sono indicate nel volume come clausole generali: -         il dovere di osservanza dell'oggetto sociale; -         l'adeguatezza delle informazioni circolanti all'interno del c.d.a. (art. 2381 c.c.); -         i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (art. 2497 c.c.)[3]; -         il dovere degli amministratori di agire in modo informato (art. 2381 c.c.); -         l'adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili (art. 2381 c.c.); -         il criterio di diligenza nell'esercizio dell'attività di amministrazione; -         la c.d. business judgment rule (che è, sostanzialmente, una presunzione di legittimità dell'operato degli amministratori); -         l'indipendenza dei sindaci e dei revisori; -         la rappresentazione chiara, veritiera e corretta dei dati di bilancio; -         l'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento come presupposto per l'esercizio del diritto di recesso nei gruppi (art. 2497-quater c.c.). Se andiamo oltre il contenuto di questo libro, ma ci muoviamo sempre [...]

3. La riflessione dottrinale sulle “clausole generali” del diritto commerciale

L'esame di questi lunghi elenchi può suscitare qualche curiosità, ma non ci porta a grandi risultati, perché ognuno dei temi accennati pone problemi settoriali che vengono poi variamente affrontati nel diritto applicato, sicché è difficile trarre, da questa congerie di esempi, riflessioni di ordine teorico che possano dirsi proprie del terreno del diritto commerciale; in altri termini, che siano idonee a caratterizzare di contenuti propri la tematica dei principi e delle clausole generali nel diritto commerciale. Dev'essere segnalata, comunque, qualche limitata discussione sul tema, all'interno della dottrina giuscommercialistica[43]. In particolare, per ciò che riguarda le "clausole generali", alcune riflessioni dottrinali, incentrate sul diritto delle società di capitali, hanno riproposto un orientamento contrario all'uso delle stesse, riprendendo note preoccupazioni circa i pericoli di strapotere dei giudici, in una cornice di esaltazione ideologica del contrattualismo societario e della massima autonomia statutaria, nonché di diffidenza verso interventi "dirigistici" da parte del legislatore o dei giudici[44]. La stessa linea di pensiero è stata riproposta di recente[45] in un contesto critico aggiornato, che ha portato a rilevare come una legislazione societaria per clausole generali sia criticabile perché, nel contesto culturale italiano, non v'è chiara consapevolezza del valore dei precedenti giudiziari e, per di più, il legislatore della riforma del 2003 ha ridotto le occasioni per portare le controversie societarie dinanzi al giudice. Questo filone critico è rimasto però esile e lo stesso sfondo ideologico di esaltazione dell'autonomia statutaria è stato molto ridimensionato: si è da più parti osservato, infatti, come una ricca serie di norme imperative e dispositive sia funzionale ad una migliore efficienza del sistema delle imprese[46]. Una corrente di pensiero più rappresentativa, avviata dai contributi, a suo tempo innovativi, di Agostino Gambino[47], ha, più modernamente, preso atto dell'ineluttabile presenza di "concetti aperti" nella legislazione, anche giuscommercialistica, e si è impegnata sul terreno di una costruzione razionale del contenuto delle diverse clausole presenti nei testi normativi giuscommercialistici[48]. Questa seconda linea di pensiero ha guadagnato terreno negli anni [...]

4. La riflessione dottrinale sui “principi generali” del diritto commerciale

Forse più interessante potrebbe essere un'analisi delle riflessioni sui princìpi fondamentali (o "generali") della disciplina del diritto commerciale. Neanche in questo caso, tuttavia, la trattazione del tema ha attratto particolarmente i cultori della disciplina. L'intervento più significativo è stato fatto da Giorgio Oppo[59], già in età avanzata, e contiene interessanti, anche se solo sommarie, indicazioni. Secondo Oppo il sistema della disciplina delle attività economiche (che ancor oggi denominiamo tradizionalmente "diritto commerciale") può articolarsi sui seguenti princìpi, talora però solo accennati o indicati dallo stesso autore in modo dubitativo: a)      la libertà di iniziativa economica, limitata dall'utilità sociale, e la connessa libertà di concorrenza; b)     la nozione di impresa come "fattispecie comportamentale attuativa" (i.e. come attività), con relative conseguenze in tema di imputazione e responsabilità (anche con riferimento alla c.d. impresa di gruppo); c)      la sopravvivenza dell'uso commerciale nella disciplina degli atti d'impresa; d)     l'inquadramento dei contratti d'impresa nella disciplina dell'attività anziché in quella dell'atto singolo; e)      la tutela dell'equilibrio delle prestazioni e dell'equilibrio normativo nei rapporti di mercato; f)       la tutela della concorrenza effettiva (che, per verità, Oppo vedeva in modo troppo tradizionale, per esempio ritenendo che dovessero essere sempre immuni dalle sanzioni antitrust le condotte corrispondenti ad usi commerciali e quelle dei professionisti intellettuali). Il programma di ricerca formulato in quel libretto non ha avuto gli sviluppi che meritava, anche se alcuni anni dopo il tema dei principi generali del diritto commerciale è stato ripreso con grande impegno da Vincenzo Buonocore[60]. Questi individuava: - una serie di principi propri della contrattazione d'impresa: alcuni ricavati dalle norme del codice civile (quelli di "insensibilità alle vicende personali dell'imprenditore" e di "ambulatorietà" del contratto"), altri dalla legislazione speciale (quello di "trasparenza-informazione" - sorto in materia bancaria, ma poi generalizzato dalla disciplina di tutela del [...]

5. Esigenza di riflettere ancora sui temi di teoria generale inerenti a principi e clausole generali

A questo punto il ragionamento intrapreso in questo scritto potrebbe seguire due vie diverse: la prima è quella di tentare di riprendere e di portare avanti una riflessione sui principi del diritto dell'impresa e dei mercati, la seconda è quella di riflettere sui temi del dibattito generale di questo convegno, e cioè sul dibattito di teoria generale su princìpi e clausole generali, sia pure alla luce della specifica esperienza di ricerca giuscommercialistica.  Dico subito che il primo filone di ricerca è certamente valido e importante, ma credo anche che esso debba essere inquadrato in una riflessione più ampia, avente ad oggetto i principi della vigente costituzione economica. Ciò perché qualsiasi riflessione sui principi, oggi, non può fare a meno di distinguere un livello costituzionale, di rango superiore nella gerarchia delle fonti (nel quale qui inserisco, sbrigativamente, anche i principi del diritto europeo) da un livello settoriale (in cui pure - come torneremo a dire più avanti - il ragionamento per principi rimane necessario). La riflessione, per ciò che riguarda il livello costituzionale ed europeo, deve perciò incentrarsi[66] sulla tutela della "libertà d'impresa" (art. 16 C.D.F.U.E., da leggersi in combinazione con l'art. 41 Cost.), da coniugare con la "tutela della concorrenza" (art. 117, comma 1, lett. e, Cost.) e con i principi generali dell'art. 3 T.U.E. ("sviluppo sostenibile", "economia sociale di mercato altamente competitiva"). È a partire da questi "macroprincipi" che potrà poi avviarsi la costruzione dei principi settoriali (p.e. il principio capitalistico nelle società di capitali, o la par condicio creditorum, ecc.). È questo, certamente, un campo di ricerca che presenta ancora larghissimi spazi aperti[67]. Ritengo che la dottrina giuscommercialistica dovrebbe oggi assumere come proprio compito prioritario quello della discussione razionale sui principi, generali e settoriali, e dell'approfondimento contenutistico degli stessi. Un programma così ambizioso non può tuttavia essere sviluppato, neanche solo per esempi, nell'ambito di questo scritto. Ciò che rimane invece possibile è svolgere qualche riflessione di carattere teorico-generale, che trae spunto dagli usi linguistici correnti nella dottrina e nella giurisprudenza del diritto commerciale, di cui si è cercato [...]

6. Origine del tema: insufficienza della concezione dell’ordinamento come insieme di comandi del legislatore, diffusione di norme legislative che prevedono standard e primato della Costituzione. Limitata utilità del dibattito americano su Rules v. Standards

Cominciando dal primo punto, si deve anzitutto ribadire una premessa ovvia. Discutere sulla definizione di "clausola generale" o di "principio giuridico" non significa andare alla ricerca di definizioni reali e di corrispondenti entità empiricamente verificabili. Significa piuttosto cercare di migliorare e affinare - mediante la proposta di definizioni nominali di carattere "stipulativo" - l'impiego di termini già utilizzati nel linguaggio giuridico, ma spesso utilizzati in modi ambigui, che lasciano a desiderare sul piano della chiarezza argomentativa e della coerenza della discussione. Il giudizio, più o meno positivo, su una certa proposta di definizione stipulativa può solo venire dai risultati (in termini di chiarificazione e linearità comunicativa) che l'impiego dei termini, così definiti, può avere nei processi argomentativi utilizzati nella costruzione interpretativa di norme giuridiche. Ciò premesso, si deve ribadire un altro dato, ben noto, e cioè che tutto l'ormai lungo dibattito, nella dottrina giuridica europea e italiana, su clausole e principi generali[69] muove dalla crisi dell'ideale illuministico-liberale, e poi giuspositivistico tradizionale, di un ordinamento interamente ispirato al principio di legalità, e quindi caratterizzato da: (i)     norme di condotta stabilite esclusivamente dalla legge e sanzioni tassative[70]; (ii)   rilevanza giuridica limitata e residuale dei principi generali, a loro volta concepiti come norme generali radicate nel sistema di leggi positive; (iii)                        natura cognitiva dell'interpretazione e conseguente negazione di ogni apporto creativo della giurisprudenza. Storicamente, in quella tradizione culturale la coerenza complessiva dell'ordinamento era affidata - soprattutto nella tradizione tedesca e italiana - ad un sistema di concetti costruiti dalla dottrina secondo criteri ritenuti scientifici e non certo ad un sistema di principi costituenti espressione di valori etico-sociali o di programmi politici (principi di questo tipo, ancorché tradotti in testi normativi formali, erano tendenzialmente considerati qualcosa di diverso dalle vere norme giuridiche o addirittura come giuridicamente irrilevanti[71]). Di fronte a questo modello di ordinamento, le norme [...]

7. Il dibattito teorico-generale sui principi giuridici. I principi come norme giuridiche sovraordinate

Se si guarda agli usi linguistici e alle argomentazioni correnti nei ragionamenti giuridici, si deve riconoscere che è divenuta di uso corrente l'argomentazione per principi, cioè la giustificazione di una certa soluzione giuridica, di solito (anche se non necessariamente) risultante da una certa interpretazione di un testo normativo di rango legale o regolamentare, in base alla coerenza con una proposizione giuridica di rango superiore, chiamata "principio".  Un punto fermo, generalmente riconosciuto, è che principi giuridici possono trarsi sia da norme (a contenuto indeterminato) costituenti disposizioni di principio, cioè da testi normativi espressi (p.e., la disposizione dell'art. 9 Cost., per cui "La Repubblica tutela il paesaggio") o anche, in via induttiva, dall'interpretazione sistematica di disposizioni particolari (così quasi tutti i "principi" di diritto commerciale elencati al § 1). Però, anche in questo secondo caso, i principi di cui si tratta devono essere verificati, in termini di compatibilità e di coerenza, con i principi di carattere più generale (costituzionale od europeo). Questo orientamento della cultura giuridica contemporanea dev'essere non solo constatato, ma anche approvato: l'argomentazione per principi nella giurisprudenza impone (o almeno dovrebbe imporre) ai giuristi-interpreti di rendersi consapevoli e di esplicitare i giudizi di valore presenti nel ragionamento, e quindi consente di dare all'insieme di decisioni giuridiche costituenti diritto applicato una coerenza assiologica superiore a quella che può essere data da metodi puramente esegetici o concettualistici di interpretazione. Tutto ciò vale, naturalmente, "in linea di principio"; ci sono però diversi modi di esprimere l'argomentazione per principi, e per ciò è giunto il tempo di formulare - come è stato felicemente detto - una "dogmatica dei principi"[78], cioè un insieme di enunciati metodologici e teorico-generali atti a razionalizzare questo tipo di argomentazione. Svolgendo questo programma direi - in parte seguendo e in parte riassumendo, o integrando, le proposte di Giovanni D'Amico (che è l'autore da ultimo citato)[79] - che: I)     i principi giuridici sono norme giuridiche, in quanto contengono regole vincolanti di azione, destinate ai produttori di ulteriori regole; e sono norme di diritto positivo di grado [...]

8. La discussione sulla definizione di clausola generale

La discussione analitica sulle clausole generali ha espresso i suoi risultati più avanzati, nella dottrina italiana, con un libro recente di Vito Velluzzi[86], che definisce la clausola generale come sintagma di natura valutativa a contenuto indeterminato, il cui significato può essere ricostruito facendo ricorso a diversi parametri di giudizio, potenzialmente confliggenti. Questa dottrina ha portato già, a mio avviso, ad un risultato apprezzabile, ma sollecita un maggiore sforzo di analisi sulla diversa struttura logica di diversi tipi di norme che contengono "sintagmi valutativi a contenuto indeterminato". Non credo, infatti, che si acquisisca un guadagno teorico mediante un'analisi distinta dei sintagmi e degli enunciati normativi che comprendono tali sintagmi. Se si vuole costruire una teoria delle clausole generali atta a razionalizzare la comunicazione di idee fra giuristi, si deve tenere conto del fatto che, negli usi linguistici correnti, si usa il termine "clausole generali" sempre per qualificare una certa categoria di norme. In questa prospettiva, una proposta definitoria della clausola generale come norma caratterizzata dalla presenza di sintagmi valutativi a contenuto indeterminato mi sembra descrivere in modo appropriato l'uso linguistico corrente. Altre proposte definitorie, nella dottrina recente, finiscono per appesantire la definizione, diminuendone l'utilità, o per introdurre nella definizione concettuale un elemento (la concretizzazione della clausola generale mediante il ricorso a norme sociali e non giuridiche), che è invece problematico e contestato[87]. Per valutare pregi e limiti della definizione corrente deve muoversi - a mio avviso - da considerazioni più generali. Il punto di partenza dell'analisi dev'essere piuttosto il riconoscimento di due dati che potrebbero ritenersi acquisiti nella cultura giuridica contemporanea (anche se non possono dirsi oggetto di consenso unanime): (i)     la necessaria "apertura" del linguaggio normativo, per cui anche testi normativi estremamente dettagliati possono vedersi attribuiti significati differenti[88]; con la conseguenza che l'attività del giurista è sempre un'attività di attuazione e integrazione critica del diritto (e quindi, in senso lato, di "politica del diritto")[89]; (ii)   il fatto che la risoluzione dei dubbi interpretativi passi, alla fine del ragionamento, da giudizi di valore, [...]

9. Una proposta di distinzione fra due categorie di clausole generali

Prima di trattare la questione conclusiva, cioè quella dei criteri di attribuzione di significato alle clausole generali, mi sembra opportuno aprire una parentesi per riproporre una distinzione analitica all'interno della categoria delle clausole generali, pur caratterizzata dalla vaghezza di cui si è detto. Questa distinzione è stata già da me proposta, ma è stata finora quasi ignorata nella discussione in materia[92]. Ritenendo tuttavia che essa abbia qualche utilità - e non avendo letto confutazioni che dimostrino che la distinzione è logicamente errata o metodologicamente irrilevante - la ripropongo in questa sede. A me sembra che la discussione consenta ormai di individuare diversi tipi di testi normativi che utilizzano sintagmi indeterminati. La prima categoria, di cui si è già parlato, è quella delle norme di principio. Nell'ambito della seconda categoria, riguardante le norme di legge contenenti "sintagmi valutativi a contenuto indeterminato" ma non elevabili, come tali, a principio giuridico, credo che sia opportuno distinguere due sottocategorie:  Norme a contenuto indeterminato composte di fattispecie e disciplina. Molte norme a cui si attribuisce solitamente la qualificazione di clausole generali sono norme a fattispecie "aperta", ma non hanno una struttura logica peculiare. Prendiamo, p.e., il divieto di abuso di posizione dominante dell'art. 102 T.F.U.E. Non c'è dubbio che il testo dell'art. 102 TFUE contenga un sintagma indeterminato, Ma non c'è neanche dubbio sul fatto che la norma goda oggi di un elevato grado di certezza applicativa e anche di "vitalità" (si pensi alle condanne-monstre inflitte di recente dalla Commissione UE a Google), derivante dall'intreccio fra i precedenti della Corte di Giustizia - fonte principale di integrazione del significato della norma - di orientamenti espressi dalla Commissione UE e di modesti contributi di contorno della dottrina. Per rimanere nell'esempio del caso Google, i provvedimenti della Commissione saranno oggetto di sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale UE e, nel senso comune dei giuristi, si tratterà di un sindacato di legittimità pieno e non di una revisione del merito della decisione. In tale contesto non c'è neanche dubbio che la norma sul divieto di abuso di posizione dominante continui ad essere intesa ed applicata come una norma avente una struttura logica [...]

10. L’attribuzione di significato alle clausole generali: eterointegrazione o autointegrazione dell’ordinamento

Credo che molti equivoci, nella dottrina sulle clausole generali, derivino proprio dalla intuitiva identificazione della "clausola generale" con norme del tipo da ultimo descritto. Così, in particolare, la diffusa affermazione secondo cui le clausole generali sarebbero "norme senza fattispecie"[97] e avrebbero una struttura logica diversa dalle norme regolative ordinarie. Tale affermazione, a mio avviso, non può essere accettata neanche per la sottocategoria di clausole generali che richiedono al giudice di fare un bilanciamento concreto fra interessi in conflitto. Anche in questo caso non può dirsi che la norma è priva di fattispecie: sul piano logico, la fattispecie è proprio costituita dagli interessi concreti in conflitto e la risposta dell'ordinamento è nell'attribuzione al giudice del potere di dettare la regola del caso concreto. Tuttavia, non c'è dubbio che questa risposta sia valida solo su un piano formale e che l'attribuzione al giudice di un potere discrezionale di valutazione comparativa di interessi contrapposti collochi l'applicazione della norma su un terreno diverso da quello della semplice sussunzione. Anche qui, tuttavia, l'attribuzione di un potere discrezionale al giudice non significa necessariamente che vi sia stata una delega in bianco da parte del legislatore e l'attribuzione di un potere arbitrario al decisore: come nel diritto amministrativo, l'esercizio del potere discrezionale richiede una decisione motivata e la motivazione potrà/dovrà, a sua volta, far capo a principi giuridici. Credo dunque, passando al punto finale della riflessione, cioè quello sui criteri di concretizzazione dei contenuti indeterminati dei testi normativi, che la presenza di una sottocategoria di clausole generali che richiedono al giudice di fare un bilanciamento concreto fra interessi in conflitto abbia favorito gli equivoci nella discussione in materia: il potere del giudice di farsi autore della regola del caso concreto, che è ineluttabile nei casi in cui il legislatore gli abbia dato delega a dirimere discrezionalmente un certo conflitto creando mediante il bilanciamento di interessi concreti, è stato sbrigativamente esteso - in molte discussioni correnti in materia di "clausole generali" - a tutti i casi in cui il giudice si trova a "maneggiare" principi e norme a contenuto indeterminato[98]. Da qui anche l'ulteriore, e diffusa, convinzione secondo cui, [...]

11. La discussione sulle clausole generali come capitolo dell’attuale discussione generale sul diritto giurisprudenziale e sul superamento del giuspositivismo

In realtà, il problema del ricorso alla "eterointegrazione" si pone anche se principi e clausole generali sono qualificati in termini teorico-generali (come, a mio avviso, dev'essere) come norme giuridiche; e pur se si vuole seguire, anche nei confronti di queste categorie di norme, un approccio giuspositivistico. Infatti, per le disposizioni di principio si pone tutta la problematica dell'interpretazione costituzionale e, con essa, dell'apertura, più o meno ampia a seconda delle diverse concezioni ma comunque inevitabile, a idee e concezioni provenienti dal contesto socioculturale esterno[103]; per le norme di legge a contenuto indeterminato, può predicarsi l'autointegrazione delle clausole generali mediante il richiamo ai principi generali (dottrina "positivistica moderata", secondo una nota classificazione[104], a cui anche chi scrive ha aderito), ma il rinvio ai principî comporta anche qui, per la proprietà transitiva, l'impiego di idee e concezioni provenienti dal mondo socioculturale esterno. Il punto vero è però che il tema dell'apertura del processo interpretativo ai dati della cultura generale e alla realtà sociale, nonché all'impiego di giudizi di valore, si pone per tutte le norme giuridiche: non solo per quelle a contenuto indeterminato, ma anche per quelle di dettaglio; e allo stesso modo si pone per le disposizioni di principio. Naturalmente il grado e il peso dell'apertura variano con il variare del contenuto del testo normativo. Questa apertura verso la realtà socioeconomica e culturale era negata nel giuspositivismo legalistico del passato. Ma si tratta di un atteggiamento superato: il riconoscimento di un ineliminabile apporto creativo nell'attività giurisprudenziale è generale, sicché è inutile attardarsi, oggi, nelle critiche ad un giuspositivismo legalistico puro, che nessuno difende come tale. Bisogna invece fare i conti con versioni critiche del giuspositivismo, che riconoscono che, nell'interpretazione giuridica, non si può fare a meno di giudizi di valore, che a loro volta possono essere tratti solo da un dialogo costante della giurisprudenza con le conoscenze tecnico-scientifiche e con le ideologie presenti nella società[105]. Il punto, già fermato mezzo secolo fa da Bobbio e Scarpelli[106], è che il giuspositivismo dev'essere valutato (apprezzato o rifiutato) come ideologia giuridica, e non come una [...]

12. Le ragioni di un giuspositivismo critico e l’illusione del primato della giurisprudenza. Il dibattito pro o contro il giuspositivismo oggi vede prevalere, soprattutto in Italia, l’orientamento di pensiero contrario

Per valutare bene questo fenomeno si deve sempre ricordare che il giuspositivismo si è affermato, a suo tempo, come parte integrante dell'ideale politico dello Stato di diritto; questo, a sua volta, si pone come finalità ideale quella di un contenimento e di una controllabilità degli atti di esercizio del potere, all'interno di un ordine politico costituito. Proprio al fine del controllo del potere, questa visione dell'ordine politico richiede anche che vi sia una divisione fra chi ha il potere di decisione finale (il legislatore), chi è chiamato a curare day-to-day gli interessi dei cittadini (l'esecutivo-amministrativo) e chi è chiamato a dirimere i conflitti in base a regole pre-determinate dal potere legislativo (il giudice). È impossibile negare che questa visione dell'ordine politico sia oggi in crisi, in termini di cultura politica e in termini di cultura giuridica. Sul primo terreno (quello della cultura politica) la crisi si manifesta con l'affermazione delle idee "populiste", che attribuiscono ai governanti il ruolo di soli interpreti moralmente autorizzati della volontà popolare[108], riducendo a funzioni ausiliarie il parlamento e la magistratura (e, comunque, tendenzialmente considerando superato il principio di divisione dei poteri). Sul secondo terreno (quello della cultura giudica) la crisi si manifesta, oggi, con una diffusa esaltazione della funzione giurisprudenziale e della capacità della giurisprudenza di creare nuovo diritto e di realizzare un diritto giusto[109]. Il fenomeno non è solo italiano. Anche in Germania si è denunziato il passaggio dal Rechtsstaat al Richterstaat[110]. Credo però che, in Italia, il fenomeno sia cresciuto più che altrove, negli ultimi anni. I "profeti" di questo orientamento di pensiero sono stati, in Italia, Paolo Grossi e Nicola Lipari[111]. Ma ormai si è formato una sorta di senso comune, che porta a leggere non di rado affermazioni come queste: "I Giudici comuni (...) non solo creano un vero e proprio diritto giudiziario, che è diritto vivente che può discostarsi - e spesso si discosta - dal dato letterale della norma legislativa, ma si rivelano più adatti, rispetto al legislatore, ad adeguare il diritto ai mutamenti della realtà. Si può ribadire che nell'epoca presente l'antico primato della legislatio cede il posto, in civil law come in common law, al primato della [...]

NOTE