L'articolo esamina la disciplina dell'enforcement dei principi IAS/IFRS esercitato dalle autorità  di vigilanza nazionali. L'analisi è suddivisa in tre parti.

La prima descrive il quadro normativo e regolamentare di riferimento a livello e europeo e nazionale e sottolinea l'importanza delle Guidelines on enforcement of financial informationemanate dall'ESMA.

La seconda parte esamina i profili problematici della c.d. pre-clearance, ossia della possibilità  per le società  quotate di richiedere, prima della pubblicazione del bilancio, un parere all'autorità  di vigilanza in merito alla correttezza di un determinato trattamento contabile. Si evidenziano i limiti della prassi seguita in materia dalla Consob che non prevede un procedimento formalizzato di pre-clearance.

La terza parte esamina la portata e i limiti della c.d. azione di non conformità  prevista dall'art. 154-ter, comma 7, t.u.f., la quale, pur dando luogo a una sanzione di carattere esclusivamente reputazionale, può in concreto condurre ad esiti analoghi a quelli derivanti dalla sentenza di annullamento della delibera di approvazione del bilancio.

Sommario/Summary:

1. L’armonizzazione a livello europeo della disciplina della vigilanza sull’informazione contabile delle società quotate e il persistente difforme livello di efficacia della medesima negli Stati membri. - 2. La necessità di una regolazione del procedimento di pre-clerance da parte delle Autorità di vigilanza nazionali. - 3. (Segue). I limiti della prassi attualmente seguita dalla Consob. - 4. I provvedimenti adottabili dalla Consob a fronte di relazioni finanziarie annuali e infrannuali non correttamente redatte o carenti sul piano informativo: la richiesta di informazioni aggiuntive, l’impugnazione del bilancio d’esercizio, la sanzione reputazionale ex art. 154-ter, comma 7, t.u.f. - 5. L’azione di non conformità ex art. 154-ter, comma 7, t.u.f.: le differenze rispetto al restatement e il rapporto con l’impugnativa del bilancio. - 6. Gli effetti “vincolanti di fatto” del provvedimento ex art. 154-ter, comma 7, t.u.f.. Una valutazione dell’applicazione del medesimo da parte della Consob alla luce delle linee guida dell’ESMA. - NOTE

1. L’armonizzazione a livello europeo della disciplina della vigilanza sull’informazione contabile delle società quotate e il persistente difforme livello di efficacia della medesima negli Stati membri.

Il legislatore europeo con l'emanazione del regolamento 1606/2002/CE e l'imposizione dell'obbligo per le società quotate nei mercati regolamentati degli Stati membri di redigere (almeno) il bilancio consolidato secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS ha inteso uniformare l'informazione contabile presentata da tali società e superare così i limiti mostrati dal processo di armonizzazione basato sulla IV e VII direttiva in materia contabile[1], il quale si è rivelato - a causa delle numerose facoltà di scelta concesse ai legislatori nazionali - inidoneo ad assicurare un adeguato livello di comparabilità dei bilanci a livello europeo[2]. Che l'adozione degli IAS/IFRS e la previsione dell'obbligo del loro utilizzo per la redazione (almeno) dei conti consolidati non fossero però di per sé sufficienti ad assicurare l'effettiva uniformazione dell'informazione contabile offerta dalle società quotate nei mercati europei e un miglioramento della qualità della medesima è apparso, da subito, chiaro nel disegno del legislatore europeo, il quale ha ravvisato la necessità di sviluppare contestualmente un sistema uniforme di enforcement[3] degli IAS/IFRS da parte delle autorità di vigilanza competenti[4]. Oltre ad essere funzionale all'intento di favorire la comparabilità dei bilanci delle società quotate di diversa nazionalità, l'esigenza di una più intensa e incisiva attività di vigilanza dell'informazione contabile appare l'inevitabile conseguenza dell'adozione di un set di principi contabili avente le caratteristiche degli IAS/IFRS, i quali - seppur potenzialmente in grado di garantire un'informazione di più elevata qualità rispetto alle legislazioni nazionali basate sulla IV e VII direttiva - presentano un elevato grado di complessità nella loro applicazione e concedono al redattore del bilancio un notevole margine di discrezionalità in relazione all'iscrizione e alla valutazione di talune poste[5]. L'introduzione dell'enforcement"pubblico" dell'informazione contabile, quale ulteriore presidio, accanto a quelli rappresentati dall'organo di controllo interno e dal revisore legale, della correttezza della documentazione contabile delle società quotate è stata sollecitata altresì dall'esigenza di ripristinare la fiducia degli investitori nei bilanci degli emittenti, che [...]

2. La necessità di una regolazione del procedimento di pre-clerance da parte delle Autorità di vigilanza nazionali.

Muovendo dal primo dei due profili poc'anzi segnalati, è necessario, in primo luogo, precisare che la c.d. pre-clearancecostituisce strumento di prevenzione degli errori nella redazione dell'informazione contabile utilizzato dagli enforcerdi numerosi Stati membri[16] (oltre che negli Stati Uniti[17]), in forza del quale è prevista la possibilità per le società di richiedere all'enforcer, prima della pubblicazione dei conti annuali o infrannuali, un'opinione o un parere su un determinato trattamento contabile che gli amministratori intendono adottare. Si tratta, dunque, nella sostanza, di una sorta di autorizzazione preventiva all'applicazione del trattamento contabile proposto dalla società e implica (in modo più o meno esplicito[18]) che l'enforcer non formulerà rilievi riguardo a tale profilo, in occasione di eventuali accertamenti aventi ad oggetto il bilancio della società[19]. Ancorchè la pre-clearancecontribuisca a rafforzare il carattere preventivo dell'enforcement[20] e sia per tale ragione espressamente consentita dalleESMA Guidelines on enforcement of financial information(par. 43 ss.), significativi dubbi sono stati sollevati dalla dottrina circa l'opportunità di tale prassi, notando che questo strumento dienforcement non si adatta al quadro normativo europeo in materia di informazione contabile delle società quotate. Anzitutto, si obietta che l'attività di pre-clearancedel soggetto incaricato della funzione di vigilanza sull'informazione contabile può risolversi in una interpretazione dei principi IAS/IFRS e violare così la ripartizione di competenze in materia, secondo la quale l'unico soggetto autorizzato a emanare interpretazioni degli IAS/IFRS è l'International Financial Intepretation Committee(IFRIC)[21]. La pre-clearanceè considerata, inoltre, non compatibile con il vigente assetto dei ruoli e delle responsabilità dei soggetti coinvolti nella procedura di formazione del bilancio. Fermo restando che, anche in presenza di un parere favorevole dell'enforcer, gli amministratori sono pienamente responsabili del contenuto del bilancio e che l'organo di controllo e il revisore (secondo i rispettivi ruoli) sono comunque tenuti a esprimere il loro giudizio sui conti annuali, si obietta che la preventiva approvazione di un determinato trattamento contabile da parte dell'enforcerincide, di fatto, sulla posizione degli [...]

3. (Segue). I limiti della prassi attualmente seguita dalla Consob.

Alla luce delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo e, soprattutto, di quanto previsto dalle linee guida dell'ESMA, è possibile svolgere alcune considerazioni sulla prassi seguita in materia dalla Consob. Anzitutto, è da notare che presenta analogie con la pre-clearance(pur non potendo considerarsi del tutto equivalente) la possibilità concessa agli emittenti di sottoporre quesiti in materia contabile alla Consob, in merito a problematiche particolarmente complesse o innovative ovvero a profili non compiutamente o chiaramente disciplinati. Benché, infatti, la risposta ai quesiti non implichi di per sé l'impegno dell'enforcera non contestare il trattamento contabile "approvato" mediante la risposta fornita, il recepimento da parte della società della soluzione suggerita dalla Consob esclude, di regola, che questa successivamente contesterà il bilancio della società in relazione al profilo oggetto del quesito[27], assumendo perciò la risposta a quest'ultimo una valenza di fatto coincidente con quella dellapre-clearance. Nonostante ciò, la compatibilità della prassi della sottoposizione dei quesiti alla Consob con il quadro normativo europeo in materia contabile appare dubbia soprattutto nella misura in cui essa può implicare un'attività interpretativa dei principi IAS/IFRS da parte dell'Autorità di vigilanza e condurre ad una sovrapposizione di ruoli con l'IFRIC (che costituisce l'unico organismo titolato ad elaborare interpretazioni dei principi IAS/IFRS). Tale rischio è reso peraltro più concreto dalla scelta della Consob di rendere pubbliche (mediante la pubblicazione sul proprio sito internet) le risposte ai quesiti. In questo modo le prese di posizione dell'Autorità di vigilanza assumono portata generale essendo rese note a tutti gli emittenti e possono perciò essere annoverate tra le "fonti" del diritto contabile[28], in contrasto con la rigida ripartizione di ruoli tra lostandard setter(IASB e IFRIC) e glienforcer nazionali delineatasi a seguito dell'introduzione degli IAS/IFRS.  Proprio a tale ordine di ragioni, del resto, sembra debba essere ricondotta la progressiva "rarefazione" dei quesiti sottoposti alla Consob, contandosi, negli ultimi quattro anni, appena quattro casi, tutti concernenti profili non regolati dai principi contabili IAS/IFRS. A fronte della significativa restrizione della [...]

4. I provvedimenti adottabili dalla Consob a fronte di relazioni finanziarie annuali e infrannuali non correttamente redatte o carenti sul piano informativo: la richiesta di informazioni aggiuntive, l’impugnazione del bilancio d’esercizio, la sanzione reputazionale ex art. 154-ter, comma 7, t.u.f.

Esaminate le problematiche poste dallapre-clearance, l'attenzione deve ora essere rivolta ai provvedimenti adottabiliex postdaglienforcerin caso di accertamento di errori o carenze delle relazioni finanziarie annuali e infrannuali pubblicate dagli emittenti. Tale profilo è disciplinato dall'art. 24 della direttiva Transparencyai sensi del quale alle autorità di vigilanza è attribuito il potere, tra l'altro, di i) esigere la trasmissione di informazioni e documenti dagli emittenti e dai loro revisori, ii) imporre all'emittente di rendere pubbliche le informazioni di cui al punto precedente con i mezzi ed entro i termini che l'autorità ritiene necessari[31], iii) rendere pubblico il fatto che un emittente non ottempera ai suoi obblighi, iv) appurare che le informazioni richieste dalla direttiva siano stilate conformemente al pertinente quadro di presentazione fissato per le stesse e prendere le misure appropriate nel caso si accertino violazioni[32]. Queste previsioni hanno trovato recepimento nell'ordinamento nazionale che attribuisce alla Consob un ampio ventaglio di poteri. Ai sensi dell'art. 114, comma 5, t.u.f., essa può richiedere agli emittenti (nonchè agli altri soggetti ivi indicati) di rendere pubblici, con le modalità da essa stabilite, notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. In base all'art. 115, comma 1, la Consob dispone altresì di incisivi poteri per assumere le informazioni considerate rilevanti, potendo i) richiedere agli emittenti quotati (e agli altri soggetti ivi previsti) la comunicazione di notizie e documenti; ii) assumere notizie, anche mediante la loro audizione, dai componenti degli organi sociali, dai direttori generali, dai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dagli altri dirigenti, dai revisori legali e dalle società di revisione legale; iii) eseguire ispezioni al fine di controllare i documenti aziendali e di acquisirne copia[33]. A fianco di tali poteri esercitabili nell'azione di vigilanza sull'informazione societaria in generale, con specifico riferimento all'informazione contabile alla Consob sono attribuiti due ulteriori poteri di carattere reattivo: ai sensi dell'art. 154-ter, comma 7, t.u.f.[34] l'Autorità di vigilanza, là dove accerti la non conformità delle relazioni finanziarie annuali e infrannuali alle norme che ne disciplinano la redazione, può chiedere all'emittente [...]

5. L’azione di non conformità ex art. 154-ter, comma 7, t.u.f.: le differenze rispetto al restatement e il rapporto con l’impugnativa del bilancio.

Chiarito nel precedente paragrafo che al provvedimento di cui all'art. 154-ter, comma 7, t.u.f. deve essere riconosciuta la natura di sanzione reputazionale e che esso è funzionale a fornire al mercato un'informazione contabile "corretta" in tempi ridotti, è necessario esaminarne con maggiore dettaglio gli effetti nonchè il coordinamento con gli altri rimedi adottabili dalla Consob a fronte di irregolarità dell'informazione contabile e, in specie, con il potere di impugnazione della delibera di approvazione del bilancio riconosciuto (ai sensi dell'art. 157, comma 2, t.u.f.) ai soci e agli altri aventi diritto, oltre che alla stessa Consob. A questo fine appare necessario muovere, ancora una volta, dalla natura reputazionale del provvedimento di cui art. 154-ter, comma 7, t.u.f. e dalla constatazione che esso, per tale ragione, non incide in alcun modo sulla validità dei bilanci cui si riferiscono gli errori accertati dalla Consob e non ha perciò effetti "reali" ma assume rilievo soltanto sul piano informativo. Se si prende atto di ciò, è possibile constatare che - contrariamente ai timori in tal senso da taluno prospettati - l'esercizio del potere di cui all'art. 154-ter, comma 7, t.u.f. non determina, sul piano giuridico, un'ingerenza della Consob nella redazione dei bilanci che resta di esclusiva competenza degli amministratori. L'ordine di pubblicare la notizia dell'errore e degli effetti del medesimo (eventualmente includendo nel comunicato stampa una "rielaborazione" pro-forma del bilancio secondo le indicazioni della Consob) non determina - in punto di diritto - alcun vincolo per gli amministratori. Costoro, anzitutto, non sono tenuti a correggere la relazione finanziaria cui si riferisce l'errore accertato dalla Consob e, nel caso del bilancio d'esercizio, a chiederne la riapprovazione da parte dell'assemblea: un simile obbligo va riconosciuto soltanto in presenza di una sentenza di annullamento da parte del giudice, in quanto esclusivamente in tal caso il bilancio può considerarsi eliminato dal mondo del diritto, necessitando pertanto - secondo la ricostruzione preferibile[59] - la riapprovazione del medesimo[60]. È da escludere altresì che - sempre in punto di diritto - l'esercizio del potereex 154-ter, comma 7, t.u.f. vincoli gli amministratori in merito alla redazione delle relazioni finanziarie future, non potendo ravvisarsi l'obbligo dell'organo [...]

6. Gli effetti “vincolanti di fatto” del provvedimento ex art. 154-ter, comma 7, t.u.f.. Una valutazione dell’applicazione del medesimo da parte della Consob alla luce delle linee guida dell’ESMA.

La ricostruzione della natura e degli effetti della misuraexart. 154-ter, comma 7, t.u.f. svolta nei precedenti paragrafi non può considerasi esaustiva poichè, come già accennato, gli effetti dell'accertamento da parte della Consob della non conformità delle relazioni finanziarie pubblicate dagli emittenti alle norme che ne regolano la redazione differiscono sensibilmente a seconda che si abbia riguardo al piano strettamente giuridico ovvero a quello sostanziale. L'accertamento di non conformità e l'ordine di pubblicazione della notizia dell'errore, pur non ponendo vincoli giuridici in capo agli amministratori, sono destinati, di regola, ad incidere in modo rilevante sulla loro condotta. E', infatti, fondato ritenere (e la prassi lo conferma ampiamente[73]) che molto raramente l'organo amministrativo non "correggerà", al momento della redazione dei bilanci successivi, i profili di non conformità segnalati dalla Consob, poichè è evidentemente nell'interesse della società adeguarsi alle indicazioni dall'Autorità di vigilanza per evitare le eventuali conseguenze negative che potrebbero derivare da una scelta di segno opposto[74]. E' assai probabile, infatti, che la reiterazione del trattamento contabile giudicato non conforme ai principi IAS/IFRS possa condurre all'adozione di ulteriori provvedimenti da parte della Consob e, in specie, fornire fondamento all'impugnazione del bilancio da parte della medesima o degli altri legittimati (es.: i soci minoranza). Risulta dunque evidente che (ferma la diversità dei due istituti dal punto di vista giuridico) l'accertamento di non conformità conduce, sul piano sostanziale, ad esiti almeno in parte paragonabili a quelli dell'annullamento del bilancio, in quanto esso determina, di fatto, un "vincolo di adeguamento" a carico degli amministratori al pari di una sentenza di annullamento del bilancio, delle ragioni della quale - stabilisce l'art. 2434-bis, comma 3, c.c. - si deve tener conto nel bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata l'invalidità. Ne risulta che la società può essere tenuta, ai sensi dell'art. 154-ter, comma 7, t.u.f., a pubblicare la notizia dell'errore (subendone le conseguenze sul piano reputazionale) ed essere indotta a conformarsi alle indicazioni della Consob senza che l'effettiva esistenza degli errori e delle carenze da questa accertati sia stata verificata dal [...]

NOTE