L’autore cerca di fornire una chiave di lettura, nella prospettiva degli individui, della situazione economica attuale, nella quale la scelta di rivoluzionare, per motivazioni pur astrattamente comprensibili (essenzialmente, per contenere gli aiuti di Stato e il peso per i contribuenti della crisi dell’impresa bancaria), e in maniera così repentina, la disciplina europea in materia di crisi bancarie, per le modalità con cui è stata perseguita, non ha contribuito all’incremento della “fiducia”: fiducia in se stessi; fiducia nel sistema e nelle istituzioni; fiducia nel futuro; fiducia nella ripresa.

L’Autore si domanda se l’Unione Europea e il governo nazionale, nel tentativo di superare la crisi, non stiano per essere superati – anzi, travolti – da questa.

Sommario/Summary:

1. Novelle in materia di crisi bancaria: modalità di introduzione e fiducia - 2. Considerazioni generali sui nuovi strumenti di soluzione della crisi bancaria - 3. No creditor worse off - 4. Burden sharing e bail-in vs. liquidazione coatta amministrativa - 5. Il “sentiment” dei risparmiatori di fronte al bail-in - 6. La complessa problematica della par condicio creditorum - 7. Prospettive contenitive del “contagio” in un periodo di crisi - NOTE

1. Novelle in materia di crisi bancaria: modalità di introduzione e fiducia

I momenti di crisi costituiscono fasi incredibili di crescita o di devastazione di individui, come di interi popoli. E' noto il pensiero di Albert Einstein, nel senso che, tra l'altro,"a crisis can be a real blessing to any person, to any nation. For all crises bring progress. Creativity is born from anguish, just like the day is born from the dark night. It's in crisis that inventiveness is born, as well as discoveries made and big strategies. He who overcomes crisis, overcomes himself, without getting overcome.He who blames his failure to a crisis neglects his own talent and is more interested in problems than in solutions. Incompetence is the true crisis". Queste brillanti considerazioni forniscono una significativa chiave di lettura della situazione attuale, nella prospettiva dell'individuo. Se viceversa consideriamo gli individui nel loro insieme, ovvero la generalità dei cittadini, a questi elementi se ne deve aggiungere un altro, decisivo per il superamento di una crisi: la fiducia. Fiducia che peraltro, proprio in ambito bancario, costituisce l'elemento essenziale del rapporto, sin nell'etimologia latina del termine "credito": sarebbe davvero superfluo rappresentare come, per una banca in particolare, e per un sistema bancario in generale, non vi è né presente né futuro in assenza di fiducia[1]. Nell'ambito di una fase economica così drammatica, per varie ragioni, come quella che stiamo vivendo, la scelta di rivoluzionare[2], per motivazioni pur astrattamente comprensibili (essenzialmente, per contenere gli aiuti di Stato e il peso per i contribuenti della crisi dell'impresa bancaria[3]), e in maniera così repentina[4], la disciplina europea in materia di crisi bancarie, per le modalità con cui è stata perseguita, non ha certo contribuito all'incremento della "fiducia"[5]: fiducia in sé stessi; fiducia nel sistema e nelle istituzioni; fiducia nel futuro; fiducia nella ripresa. Si sta così realizzando l'esito nefasto, per dirla con le parole di Einstein, per il quale l'Unione Europea e il Governo nazionale, nel tentativo di superare la crisi, stanno per essere superati - anzi, travolti - da questa. Il punto, anche alla luce dei drammatici eventi dell'ultimo periodo, merita di essere chiarito. Come il Governatore della Banca d'Italia ha, in più occasioni, ribadito, in particolare in un intervento[6] che ha determinato una, purtroppo non conforme, reazione in sede [...]

2. Considerazioni generali sui nuovi strumenti di soluzione della crisi bancaria

Il coinvolgimento dei creditori della Banca - si ribadisce diversi dai sottoscrittori di titoli, comunque denominati, ma che comunque rientrano in senso lato negli "strumenti di capitale" - sembra porre problemi radicalmente diversi e del tutto nuovi per il nostro ordinamento, che meritano di essere quantomeno sistemati.        Rinviando al testo normativo per una più adeguata esplicitazione di quanto in questa sede si afferma, vale la pena sinteticamente considerare alcuni elementi fondanti della novella.        A differenza del burden sharing, si può dare corso al bail-in esclusivamente una volta che sia stata disposta la risoluzione di una banca, e nell'ambito di questa procedura[11]. Si tratta, dunque, di una situazione in cui il burden sharing non è di per sé sufficiente - così, espressamente, gli artt. 20 e 32, co. 1, del d. lgs n. 180 del 2015 - e, al contempo, la sottoposizione della banca a liquidazione coatta amministrativa non consentirebbe di realizzare gli obiettivi di continuità delle funzioni essenziali delle banche, di stabilità finanziaria, di contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche, e di tutela dei creditori della banca, variamente considerati, come meglio indicati dall'art. 21 dello stesso decreto[12].        Non si può comunque non sottolineare, seppure per inciso, come sia comunque discusso che il mero bail-in, di per sé considerato, sia, aldilà delle riflessioni che seguono, comunque idoneo, anche da un punto di vista economico-finanziario, a condurre al risanamento della banca. Come bene è stato riferito[13]: "lo strumento del bail-in non fornisce di per sé liquidità all'intermediario"; l'utilità, dal punto di vista del risanamento, risiederebbe nel fatto che "permette di ripristinarne la consistenza patrimoniale in tempi brevissimi, creando così le condizioni perché l'intermediario possa reperire sia sul mercato". La domanda che, non retoricamente, ci si pone qui, in quanto, da un punto di vista economico-finanziario, risulta ancora priva di risposta soddisfacente è: posto che il bail-in non apporta liquidità, resta da dimostrare che possa ritenersi sufficiente, e, soprattutto, adeguato, questo strumento, laddove, in una situazione di crisi bancaria, è la liquidità che serve, e con [...]

3. No creditor worse off

Innanzitutto, nell'ambito della stessa valutazione preliminare ex art. 23 ss. del d. lgs. 180 del 2015, che precede l'avvio della risoluzione, deve, tra l'altro, essere stimato "il trattamento che ciascuna categoria  di azionisti e creditori riceverebbe se l'ente fosse liquidato,  secondo la liquidazione coatta amministrativa … o altra analoga procedura concorsuale applicabile".        In maniera più puntuale e articolata, poi, il successivo art. 52, co. 2, lett. b, espressamente stabilisce che le misure di riduzione e conversione devono essere adottate in modo che, tra gli altri, nessun creditore riceva "un  trattamento  peggiore  rispetto  a  quello  che riceverebbe se l'ente sottoposto a risoluzione fosse stato  liquidato nel momento in cui è stata accertata la sussistenza dei  presupposti per  l'avvio  della  risoluzione, secondo  la  liquidazione   coatta amministrativa", o ogni altra disciplina analoga applicabile.        Questo principio costituisce un pilastro fondante la novella introdotta con il d. lgs. 180 del 2015, e viene ribadito ed attuato - in maniera che non esiteremmo a definire enfatica - da numerose altre previsioni.        Tra le altre, con riferimento alle - numerose - valutazioni che devono essere predisposte, e sulle quali i provvedimenti si fondano, nelle quali si rinviene uno spazio preciso dedicato alla tutela del socio e degli altri stakeholder che dovessero essere coinvolti da burden sharing o da risoluzione con bail-in, ve ne è una, definita come accertamento della no creditor worse off, ai sensi dell'art. 88 del d. lgs. 180/2015, rubricato come "Valutazione della differenza di trattamento". Ai sensi di questa previsione, infatti, "a seguito delle azioni di risoluzione, un esperto indipendente incaricato dalla Banca d'Italia effettua senza indugio una valutazione per determinare: a)  il trattamento che gli azionisti e i creditori - incluso, se del caso, il sistema di garanzia dei depositanti - avrebbero ricevuto se, nel momento in cui è stata accertata la sussistenza dei presupposti per l'avvio della risoluzione, l'ente sottoposto a risoluzione fosse stato liquidato secondo la liquidazione coatta amministrativa … e le azioni di risoluzione non fossero state poste in essere; b)  l'eventuale [...]

4. Burden sharing e bail-in vs. liquidazione coatta amministrativa

Nel primo (dei 133 di cui è dotata) considerando della direttiva 2014/59/UE, nota anche con l'acronimo BRRD (banking recovery and resolution directive), si esplicita immediatamente la principale motivazione della novella: nella crisi finanziaria in atto, la necessità di "ridurre al minimo le ripercussioni negative preservando le funzioni dell'ente interessato aventi rilevanza sistemica … ha costretto gli Stati membri a procedere al salvataggio degli enti utilizzando il denaro dei contribuenti. L'obiettivo di un quadro credibile di risanamento e di risoluzione è quello di ovviare quanto più possibile alla necessità di un'azione di questo tipo". D'altra parte, questa direttiva costituisce l'esito del dibattito in sede UE, che vede come momento centrale la Comunicazione della Commissione del 30 luglio 2013, relativa, appunto, alla "applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria": comunicazione che ha sancito una definitiva stretta agli interventi statali in materia bancaria[14]. Benché, in argomento, pur non essendo questa la sede, non può non sottacersi come prima - e anche dopo - la Comunicazione e la direttiva, interventi notevolmente significativi si siano realizzati. Viceversa l'Italia, che tali interventi non aveva di fatto operato, si è trovata scarsamente preparata a recepire gli esiti di una stretta tanto significativa.        La direttiva, così come la normativa nazionale attuativa - che costituisce sostanzialmente un pedissequo copia e incolla della direttiva, rispetto al quale, dunque, la volontà del legislatore nazionale si è ridotta al minimo, almeno nei punti che qui interessano - non "sostituisce", di per sé, e in punto normativo, le procedure già esistenti nel nostro ordinamento, quali l'amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa. Semplicemente, aggiunge la fattispecie della risoluzione (e del burden sharing, anche isolatamente applicato, nei sensi già sopra accennati), che si distingue dalla liquidazione coatta amministrativa non tanto nei presupposti, seppure lievemente più ampi[15], ma soprattutto negli obiettivi: la liquidazione coatta amministrativa della banca ha una prospettiva dissolutoria dell'ente; la risoluzione, comunque attuata, è volta al risanamento dell'ente, nel senso, [...]

5. Il “sentiment” dei risparmiatori di fronte al bail-in

Occorre allora qualche precisazione di carattere, forse - ma non del tutto -, metagiuridico. La novella in materia di bail-in potrebbe dirsi, alla luce di quanto riferito, che cambia soltanto in modo marginale l'approccio giuridico al mondo bancario e alle sue crisi. Ed infatti, prima della introduzione della disciplina della quale si è fatto prima riferimento, nel diritto italiano, ai sensi degli artt. 96 ss. t.u.b. (nella versione precedente la riforma introdotta, da ultimo, con d. lgs. 15 febbraio 2016, n. 30), in presenza di una crisi irreversibile della banca, l'intervento "obbligatorio" a tutela dei singoli depositanti non superava il limite di euro 100.000,00.        Tale intervento viene evidentemente riconfermato dalla novella in materia di bail-in, che anzi esclude talune ulteriori posizioni dai rischi relativi alla procedura, puntalizza la rilevanza della c.d. "depositor preference"[19], e limita, nei sensi anche percentuali sopra detti, i creditori che, insieme agli azionisti, devono subire gli effetti della procedura affinché si possa dare corso a veri e propri aiuti di Stato.        Il punto allora è innanzitutto di carattere sociologico. E' cambiato quello che, con un termine oramai abusato, si definisce il "sentiment" del risparmiatore. Come è stato detto, indipendentemente da quanto poteva essere stabilito dalla legge, "senso comune e percezione ampiamente diffusa tra i consociati vogliono che il denaro depositato appartenga (continui ad appartenere) non alla banca depositaria ma al depositante in ragione della prevalente funzione di custodia che connota l'accordo e il conseguente trasferimento"[20]. Ciò benché, come è del tutto evidente, e come è stato autorevolmente rammentato proprio con riferimento al bail-in, "i depositi bancari solo descrittivamente possono essere qualificati contratti di affidamento, per la semplice ragione che - trattandosi di un deposito irregolare (oltre che non «fiduciario») - la banca diventa proprietaria delle somme"[21].        Elemento decisivo di queste connotazioni del rapporto cliente/banca è, infatti, la "fiducia". La fiducia, della quale si faceva riferimento all'inizio di questi appunti, si articolava - ed è inutile qualsiasi citazione sul punto, trattandosi di cognizione comune a tutti - nei sensi che seguono: in presenza di una [...]

6. La complessa problematica della par condicio creditorum

L'argomento più discusso, analizzando i primi interventi in materia, concerne il ruolo dell'Autorità di risoluzione: Autorità di risoluzione che, sia detto subito, costituisce termine, invero, con pluralità di interpretazioni, in quanto i relativi poteri possono essere esercitati, a seconda delle materie e delle banche alle quali ci si riferisce, dall'Autorità nazionale o direttamente dalla BCE. Vero è che compete all'Autorità di risoluzione ogni "decisione" in materia. Ed è comprensibile che si voglia accertare la "legittimità, anche costituzionale, di soluzioni che implicano un intervento autoritativo su rapporti di diritto privato modificandone radicalmente i tratti"[26]. Tuttavia, anche da questo punto di vista, qualche precisazione appare necessaria. Intanto, l'art. 32, co. 1, del d. lgs. 180 del 2015 prevede che l'avvio della risoluzione è pur sempre disposto "previa approvazione del Ministro dell'Economia e delle Finanze", alla stregua di quanto, nella disciplina precedente la (ulteriore) novella che ha riguardato il testo unico bancario - il d. lgs. 16 novembre 2015, n. 181 -, era stabilito per l'amministrazione straordinaria (con la sola inversione del ruolo del Ministro dell'Economia e delle Finanze da emittente il provvedimento, su proposta di Banca d'Italia, così come era stabilito dall'art. 70 t.u.b., a soggetto che lo deve preventivamente approvare, ma senza che ciò comporti modifiche sostanziali), e come è tuttora disposto - sempre con la predetta inversione - dall'art. 80 t.u.b. per la liquidazione coatta amministrativa. D'altra parte, il provvedimento di avvio della risoluzione - a differenza di quanto stabilito per amministrazione straordinaria e, in linea di principio, anche per liquidazione coatta amministrativa - deve essere preceduto dalle valutazioni preventive delle quali si faceva prima riferimento e deve altresì specificare, tra l'altro, "in caso di applicazione del bail-in …  il  suo ammontare e le categorie di passività escluse ai sensi dell'art. 49, co. 2". L'Autorità di risoluzione, dunque, non decide "da sola": la decisione è assunta di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze. Non solo: ma è vero pure che il tema più delicato, ovvero il trattamento di azionisti e creditori; il loro coinvolgimento nell'eventuale bail-in; gli esiti per costoro e l'analisi degli [...]

7. Prospettive contenitive del “contagio” in un periodo di crisi

Queste modeste riflessioni, tuttavia, danno una risposta ambigua alla domanda relativa al tema, di fondo, circa le prospettive di superamento della attuale fase di crisi (senza esserne travolti). L'estrema logica giuridica - quasi da summus ius summa iniura - e la burocratizzazione della realtà riferita alla riforma introdotta con la direttiva BRRD prima e con il d. lgs. 180 del 2015, alla prova dei fatti, non hanno dato una risposta soddisfacente in questi termini, più che dal punto di vista dello stretto diritto. Si noti, peraltro, che la risoluzione delle quattro banche non ha condotto all'applicazione del bail-in, bensì esclusivamente del burden sharing; e che, come autorevolmente[35] è stato rappresentato, "con il bail-in, le nuove norme avrebbero costretto a coinvolgere - oltre alle azioni e ai titoli subordinati - i circa 12 miliardi di euro di massa "non protetta" delle quattro banche, inclusi i 2,4 miliardi di obbligazioni non subordinate". D'altra parte, "con la liquidazione "atomistica", non sarebbe stata assicurata la continuità delle funzioni essenziali delle quattro banche; alle 200.000 piccole imprese affidate si sarebbe dovuto chiedere il rientro immediato, con danni ingentissimi per le economie locali; sarebbero stati tutelati i soli portatori di depositi garantiti, sacrificando i crediti di un milione di risparmiatori e i posti di quasi seimila lavoratori, con una devastante distruzione di valore". Tanto è vero che le crisi successive a quelle delle quattro banche sono state affrontate con strumenti diversi, sui quali qualche considerazione appare indispensabile. La vicenda delle banche venete, come è noto, è stata affrontata - almeno in termini di immediata ricapitalizzazione, e salve le ulteriori problematiche di questi giorni circa l'ulteriore capitalizzazione che appare necessaria - con modalità "volontaristiche" da parte del sistema bancario italiano, mediante la costituzione del Fondo Atlante: che poi tutto ciò sia anche opportuno, oppur no, è altro argomento che in questa sede non è possibile trattare. Di maggiore interesse, ai nostri fini, è la situazione del Monte Paschi. In argomento, il Governo, considerato l'esito negativo degli altri percorsi che si erano prospettati, e considerata la inapplicabilità, vuoi per gli esiti anche politicamente devastanti dell'adozione del d. lgs. 180 del 2015 alla crisi delle quattro banche, [...]

NOTE