Lo studio propone alcune previsioni sui possibili sviluppi del diritto della proprietà intellettuale nel futuro prossimo. A livello nazionale, si attende l'adeguamento del diritto italiano alle ultime direttive dell'Unione Europea: la direttiva sulla tutela del segreto industriale e la terza direttiva in tema di marchi d'impresa. A livello europeo, il futuro prossimo è legato all'evoluzione, oggi difficilmente prevedibile, della c.d. Brexit: gli interrogativi più delicati attengono alla futura efficacia, nel Regno Unito, dei titoli comunitari esistenti, ed all'evoluzione dei lavori per l'entrata in vigore del c.d. pacchetto del brevetto unitario. A livello mondiale, va avanti il processo di attuazione dell'Accordo TRIPS. Il progetto originario di costruzione di una tutela "più forte", per via di accordi bi- o plurilaterali, sembra avere subito negli ultimi anni una progressiva decelerazione, fino a fermarsi del tutto; sembra andare avanti, invece, guadagnando terreno, la linea, opposta, di una attenuazione delle rigidità dell'Accordo attraverso la valorizzazione di alcune clausole generali (tutela dei "diritti umani", idea di "flessibilità" dell'Accordo, principio di proporzionalità) che consentirebbero sviluppi nazionali differenziati, in ragione di specifiche esigenze locali. In questa prospettiva, è emersa la convinzione che l'Accordo, almeno su alcuni punti, debba essere letto non come un minimum standard, ma come testo che pone un "tetto" alla tutela della proprietà intellettuale. Questo potrebbe preludere ad una fase di evoluzione dei diritti nazionali di proprietà intellettuale in direzioni anche diverse tra loro, sui punti per i quali specifiche esigenze nazionali possano, appunto, legittimare regole differenziate.

Sommario/Summary:

1. Presentazione del lavoro. - 2. Prossimo adeguamento del diritto nazionale alle ultime direttive dell’Unione Europea. - 3. A livello europeo, le incognite della Brexit. - 4. A livello mondiale: il progetto originario di attuazione ed evoluzione dell’Accordo TRIPS nel senso di una tutela “più forte”. - 5. La linea, opposta, di una attenuazione delle rigidità dell’Accordo. Spunti dal grande tema dei “diritti umani”. - 6. Alcuni dati testuali tra gli “obiettivi” dell’Accordo … - 7. … e tra i “Principi” dell’Accordo. - 8. L’idea di “flessibilità” dell’Accordo. - 9. Coerenza al principio di proporzionalità. - 10. Diritto e politica nella interpretazione dei trattati. - 11. L’idea di un “tetto” alla tutela della proprietà intellettuale. - 12. Ventagli di soluzioni diverse come strumento di creazione di regole migliori. - NOTE

1. Presentazione del lavoro.

Uno sguardo al futuro, se lo si dà con attenzione, anche se difficilmente ci consente di indovinare davvero quello che poi accadrà, ci consente però di capire meglio il passato e il presente, la nostra storia ed i nostri assetti attuali. "Come nel passato matura il futuro, così nel futuro marcisce il passato"[1]. E questo, oltre ad avere una sua specifica utilità pratica, è cosa che, come ogni forma di comprensione, crea curiosità e offre innumerevoli ragioni di interesse.    In questo breve intervento, che guarda al mondo della proprietà intellettuale, distinguerò tre livelli territoriali diversi (il livello nazionale, il livello europeo, il livello mondiale), e darò loro attenzione crescente con il dilatarsi dell'orizzonte spaziale, perché tutto sommato le nostre abitudini mentali operano di solito in termini opposti, e forse, almeno ogni tanto, conviene sovvertirle.

2. Prossimo adeguamento del diritto nazionale alle ultime direttive dell’Unione Europea.

A livello nazionale, il futuro prossimo può sembrare abbastanza scontato. Si attende l'adeguamento della nostra normativa interna alla Direttiva dell'Unione Europea sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (Direttiva n. 2017/943/UE dell'8 giugno 2016. Il termine per l'adeguamento scade il 9 giugno 2018) ed alla terza versione della Direttiva sul ravvicinamento delle legislazioni in materia di marchi d'impresa (Direttiva n. 2015/2436/UE del 16 dicembre 2015. Il termine per l'adeguamento scade il 14 gennaio 2019).   È opinione diffusa che questi adeguamenti imporranno al diritto nazionale modifiche tutto sommato di modesto rilievo. Non sono certo che questo sia del tutto vero. Alcune regole, apparentemente di dettaglio, possono avere un impatto consistente. È il caso, ad esempio, delle regole sui rapporti tra diritto di marchio e beni in transito[2]. La nuova versione della direttiva si propone di innovare rispetto al contesto di regole oggi dominante, ma il testo della stessa direttiva (e lo stesso sarebbe da dire per i testi nazionali che, come di solito accade, ripeteranno le stesse formule) si presta a letture diverse, tra le quali la scelta diviene delicata e incerta.

3. A livello europeo, le incognite della Brexit.

A livello europeo il futuro prossimo si rivela particolarmente nebuloso, essendo legato, come è facile immaginare, agli sviluppi della c.d. Brexit (utilizzo il singolare femminile, perché questa è l'abitudine invalsa. Ma non giurerei che sia anche la forma più corretta). Per quanto attiene alla proprietà intellettuale, si dovrà decidere del futuro, all'interno del territorio del Regno Unito, dei titoli di proprietà intellettuale (marchi, disegni e modelli, novità vegetali) rilasciati dagli Uffici dell'Unione Europea, chiunque ne sia titolare (e cioè, a prescindere dal fatto che il titolare sia un operatore britannico, un operatore dell'Unione o un operatore di altre parti del mondo). Non è facile immaginare, oggi, a tutto gennaio 2018, se questi assetti a venire saranno regolati da accordi tra il Regno Unito e l'Unione Europea o resteranno privi di specifiche previsioni convenzionali. Circola la voce che la Brexit comporterà la stipula di circa 700 trattati. Non so come sia stato effettuato questo conteggio, ma è difficile pensare che possano essere negoziati, scritti e firmati tutti davvero in un paio d'anni. E per quanto chi studia e tratta la proprietà intellettuale ritiene che questi siano temi importanti, molto importanti, non sembra affatto che i negoziatori ne siano altrettanto convinti, li considerino tra le loro priorità.            Mi sembra abbastanza inutile provare ad immaginare oggi quali potrebbero essere le linee di futuri accordi. La soluzione più logica, probabilmente, sarebbe nel senso che i titoli già rilasciati dall'Unione Europea, nel Regno Unito, siano in qualche modo equiparati (cioè, valgano come) titoli nazionali. Ma non è detto che si andrà in questa direzione, e non è facile immaginare neppure quali potrebbero essere le soluzioni dei problemi su indicati per il caso (tutt'altro che improbabile) che non si stipuli alcun accordo tra Regno Unito e Unione Europea sui punti suddetti[3]. Difficile anche immaginare quale sarà il diritto della proprietà intellettuale nel Regno Unito.  È certo che i regolamenti comunitari cesseranno di avere vigore nel Regno Unito, e che tutte le norme interne prese in attuazione di direttive dell'Unione potrebbero essere modificate. Verosimilmente la maggior parte di esse non lo [...]

4. A livello mondiale: il progetto originario di attuazione ed evoluzione dell’Accordo TRIPS nel senso di una tutela “più forte”.

Maggiore attenzione vorrei dedicare al futuro della proprietà intellettuale a livello mondiale. Non perché questo orizzonte consenta più agevoli previsioni, ma perché esiste oggi, e da alcuni anni, un importante processo evolutivo in corso molto studiato in altri Paesi, ma che il nostro Paese lo ha seguito poco e male. Questa può essere una buona occasione per dare ad esso uno sguardo.                Il terreno da esplorare è quello del dibattito sull'attuazione e sull'evoluzione dell'Accordo TRIPS - International Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (che ha data 15 aprile 1994). Questo Accordo, come è noto, ha realizzato una armonizzazione senza precedenti delle regole nazionali in materia di proprietà intellettuale in tutti gli Stati membri dell'Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO), cioè, in pratica, in oltre 160 Stati. Tuttavia, la storia di questa armonizzazione si è indirizzata in un senso non pienamente rispondente alle previsioni ed ai desideri, se così si può dire, degli estensori dell'Accordo stesso.   L'idea che stava al centro del progetto TRIPS era quella di creare per il mondo intero (meglio, per i Paesi aderenti all'Organizzazione Mondiale del Commercio) un minimum standard di tutela della proprietà intellettuale, ricalcato sul livello di tutela allora previsto all'interno dei paesi maggiormente industrializzati, e identico per tutti[6], seppur compatibile con regole nazionali diverse, purché, appunto, rispettose dello standard. A questo principio di minimum standard l'Accordo TRIPS aggiungeva una regola di libertà di una tutela più forte (art. 1.1). Questa previsione era il frutto palese di una generica convinzione che la disciplina della proprietà intellettuale, nei paesi industrializzati, si sarebbe evoluta nel senso di una corsa (infinita?) verso una "maggiore" tutela, e che questa maggiore tutela avrebbe poi dovuto in qualche modo coinvolgere anche (grazie a nuove future convenzioni, bilaterali o plurilaterali) i paesi meno industrializzati. Questo programma è stato posto in attuazione già all'indomani dalla stipula dell'Accordo. Si è assistito, nei primi anni successivi alla sua entrata in vigore, alla formalizzazione di una serie molto articolata di convenzioni, prevalentemente [...]

5. La linea, opposta, di una attenuazione delle rigidità dell’Accordo. Spunti dal grande tema dei “diritti umani”.

In contemporanea a questo tentativo di "rafforzamento" della tutela della proprietà intellettuale, progettato, avviato per qualche anno e poi (almeno, a tutt'oggi) abbandonato, dai paesi più evoluti, i paesi meno sviluppati hanno dato vita, con un esito molto diverso, ad un movimento per così dire in senso opposto, nel senso di puntare ad una qualche "attenuazione" delle regole dell'Accordo TRIPS e ad una qualche riduzione delle sue rigidità. Questo movimento per l'attenuazione si è via via irrobustito nel tempo, e la cosa non è strana, via via che si indeboliva il movimento per il rafforzamento delle tutele. Esso si è mosso utilizzando, per quanto a me pare, due distinte linee di sviluppo, una per così dire esterna al diritto della proprietà intellettuale (la progressiva emersione del rilievo dei diritti umani), ed una, invece, interna a questo stesso campo (la crescente consapevolezza del fatto che più tutela non produce necessariamente più sviluppo).   La prima linea di sviluppo muove dalla grande attenzione che il dibattito mondiale degli ultimi anni ha prestato al tema dei diritti umani. Questo tema è stato ripetutamente posto a contatto con la disciplina della proprietà intellettuale, ed è stato visto (anche) come fattore di "mitigazione" delle rigidità della proprietà intellettuale[9]. In questa direzione si sono sfruttate, sul piano testuale, alcune note presenti nell'Accordo TRIPS, ma in esso probabilmente inserite, a suo tempo, senza una specifica consapevolezza della portata che avrebbero potuto acquisire, e, potrebbe oggi dirsi, forse solo per ragioni di "correttezza politica". Note che, tuttavia, rispetto alla motivazione storica dell'Accordo, potevano acquisire, e stanno forse acquisendo, una portata davvero "eversiva".

6. Alcuni dati testuali tra gli “obiettivi” dell’Accordo …

Questi dati testuali possono essere rintracciati in alcuni principi e obiettivi dell'Accordo, e, soprattutto, nel concetto di flessibilità, espressamente menzionato dall'Accordo. L'Accordo TRIPS identifica i propri "obiettivi" nell'art. 7, che così recita: "La protezione e il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale dovrebbero contribuire alla promozione dell'innovazione tecnologica nonché al trasferimento e alla diffusione di tecnologia, a reciproco vantaggio dei produttori e degli utilizzatori di conoscenze tecnologiche e in modo da favorire il benessere sociale ed economico, nonché l'equilibrio tra diritti e obblighi". Non occorre il supporto di specifiche indagini storiche per affermare che l'evoluzione delle regole della proprietà intellettuale ha sempre tenuto presenti l'interesse alla promozione dell'innovazione, il vantaggio dei produttori di tecnologie, il benessere economico generale. Sicuramente minore è stata in passato (anzi, alcuni potrebbero dire che è stata del tutto assente) l'attenzione per la promozione della diffusione delle tecnologie, per l'interesse degli utilizzatori di tecnologie altrui, per il benessere sociale. Un problema di equilibrio tra diritti e obblighi non compare certo tra i temi centrali della storia fin qui svoltasi, sopratutto in sede transnazionale. In conclusione, l'art. 7 dell'Accordo TRIPS, se preso sul serio, può proporre una modifica non minima degli equilibri del settore, suggerendo uno spostamento del baricentro della proprietà intellettuale un po' più (o molto più) vicino ad una serie di interessi fin qui sentiti come estranei o marginali.

7. … e tra i “Principi” dell’Accordo.

I "principi" dell'Accordo TRIPS sono esposti dall'art. 8. Il primo comma attribuisce agli Stati membri un generale potere di adottare, in sede di attuazione dell'Accordo, le "misure necessarie ad assicurare la tutela dell'alimentazione e della salute pubblica e a promuovere il pubblico interesse in settori d'importanza fondamentale per il loro sviluppo socioeconomico e tecnologico". La norma indica, come condizione di legittimità di queste misure, che esse "siano compatibili" con le disposizioni dell'Accordo. Ma il requisito della compatibilità è stato inteso, sia pure a seguito di un dibattito piuttosto intenso, in termini molto ampi; ad esempio, lo si è inteso come sostanzialmente non ostativo in riferimento a misure motivate da situazioni emergenziali (carestie, epidemie). Il secondo comma dell'art. 8 consente (e forse impone) agli Stati membri di adottare "misure appropriate … per impedire l'abuso dei diritti di proprietà intellettuale". Come è noto, una qualche attenzione verso l'abuso di diritti di proprietà intellettuale è storicamente estranea al passato della proprietà intellettuale, ed è maturata solo negli ultimi anni[10]. Inoltre, essa ha trovato spazio all'interno del diritto antitrust, quindi in un contesto di regole che esige la presenza di note (prima tra tutti, quella che il common law chiama "market power") non sempre presenti nella comune esperienza della proprietà intellettuale. Anche questo comma, quindi, rappresenta (o potrebbe rappresentare) un passo avanti per un sistema più equilibrato.

8. L’idea di “flessibilità” dell’Accordo.

Ma forse il dato dell'Accordo TRIPS che ha giocato il ruolo più importante, fin qui, è l'idea di "flessibilità". Questa parola, "flessibilità", compare nella parte finale del prologo dell'Accordo, ove si sottolinea, con enfasi verbalmente notevole, che l'Accordo riconosce "le speciali esigenze dei paesi meno avanzati Membri, cui occorre accordare la massima flessibilità nell'attuazione interna di leggi e regolamenti onde consentir loro di crearsi una base tecnologica solida ed efficiente". In questo testo non è banale sottolineare, altresì, l'aggettivo "massima", che accompagna il sostantivo "flessibilità", e ne accentua il rilievo.  Questa idea propone, in qualche modo, e in un contesto piuttosto incerto, una suddivisione delle regole dell'Accordo TRIPS in regole veramente di primo grado, come espressione di principi irrinunciabili, e regole per così dire di secondo grado, imperative anch'esse, ma suscettibili di depotenziamento in un contesto che possa giustificare una loro qualche compressione. L'idea di flessibilità, in fondo, esprime un principio di tolleranza verso regole diverse da quelle proposte come modello comune dall'Accordo TRIPS, quando la deroga sia condizione essenziale per il raggiungimento di obiettivi che in quel momento e per quello Stato possono essere considerati prioritari. In derivazione da questo principio, l'Accordo prevede poi, nelle singole Sezioni, possibili "eccezioni" al regime di minimum standard che ciascuno Stato è obbligato ad introdurre nel proprio diritto interno. L'art. 13 prevede "limitazioni ed eccezioni" rispetto alle regole obbligatorie per il diritto d'autore ed i diritti connessi; l'art. 17 prevede "eccezioni" rispetto alle regole obbligatorie per il diritto dei marchi; l'art. 24, intitolato "Negoziati internazionali. Eccezioni", prevede possibili deroghe di futuri trattati in tema di indicazioni geografiche; l'art. 26, intitolato "Protezione", prevede, al comma 2, possibili "eccezioni" rispetto alla tutela dei disegni industriali; e l'art. 30 prevede "eccezioni ai diritti conferiti" dai brevetti per invenzioni. In realtà, nessuno degli articoli sopra elencati identifica direttamente le eccezioni che potrebbero ritenersi consentite. Ciascuno di essi permette che il singolo Stato costruisca proprie eccezioni, sia pure "limitate" (artt. 17, 26, 30), o prevede che eccezioni possano farsi "in taluni casi speciali" (art. 13), [...]

9. Coerenza al principio di proporzionalità.

Questa espansione dell'idea di flessibilità è stata probabilmente favorita dalla sua coerenza al principio di proporzionalità, che è progressivamente diventato uno dei cardini del diritto internazionale moderno, e che si impone come espressione dell'idea di ragionevolezza, dalla quale nessun diritto può discostarsi senza danni.  In questo senso, uno sfruttamento pieno e maturo dell'idea di flessibilità, come aggancio alla ragionevolezza, non è interesse solo dei paesi meno sviluppati, che sono stati di fatto il motore della sua progressiva accettazione. Al contrario, è interesse anche (e, direi, soprattutto) dei paesi maggiormente sviluppati. Solo la flessibilità, infatti, consente di trovare il bilanciamento tra vari interessi, che è dato essenziale di un assetto normativo equilibrato. E la flessibilità crea e stimola la concorrenza tra ordinamenti, ed accresce le chances di costruzione di regole migliori, in vista, eventualmente, della loro comunicazione da un paese ad un altro.

10. Diritto e politica nella interpretazione dei trattati.

L'inserimento dell'idea di flessibilità sul terreno dell'interpretazione dell'Accordo TRIPS ha aperto la porta all'ingresso di una serie di problemi ulteriori. Ci si deve chiedere, infatti, e ci si è chiesti, quali siano i limiti alla flessibilità, quali flessibilità siano consentite e quali no. Si deve, ovviamente, evitare un uso "disfunzionale" della flessibilità, cioè un uso che porti a regole nazionali capaci di deprimere il corso dello sviluppo tecnologico senza un serio apporto al benessere sociale ed economico del paese[14].             Questi interrogativi hanno un profilo tecnico preciso ed evidente. L'Accordo TRIPS, come ogni convenzione internazionale, deve essere interpretato alla luce della Convenzione di Vienna sulla interpretazione dei trattati[15]. In questa prospettiva, dal momento che la Convenzione di Vienna certamente (se si vuol provare a coglierne lo spirito in poche battute) non incoraggia letture "creative" di testi convenzionali, o letture che si pongano come volutamente "evolutive" rispetto al testo scritto, gli spazi di manovra rispetto all'Accordo TRIPS sembrano piuttosto ridotti.  Ma è anche evidente che questo tema è interessato da un forte profilo politico, che può imporsi sul dato puramente tecnico. Le vicende degli ultimi anni evidenziano la presenza di una sicura volontà di molti paesi (prevalentemente, ma non solo) meno sviluppati, di chiudere la corsa verso un continuo rafforzamento della tutela della proprietà intellettuale, e di procedere con una selezione più attenta delle sue linee di sviluppo; evidenziano anche una relativa tolleranza di questo approccio da parte di molti paesi sviluppati, o, quanto meno, di alcuni ambienti di paesi sviluppati.

11. L’idea di un “tetto” alla tutela della proprietà intellettuale.

Una delle nuove idee più compiutamente suggerita, e certamente una delle più interessanti, è quella che propone di sostituire, o quanto meno di accompagnare, ad una lettura dell'Accordo TRIPS come sistema di minimum standard, una interpretazione che ravvisa, in talune regole dell'Accordo stesso, l'idea, opposta, di un tetto alla tutela della proprietà intellettuale[16]. In questa prospettiva, che, ove venisse davvero a dischiudersi, con molta probabilità tenderebbe poi a svilupparsi in termini espansivi, l'Accordo, lungi dal consentire agli Stati regole nazionali più forti di quelle previste dal suo minimum standard, precluderebbe agli Stati di superare, almeno in alcune direzioni, i livelli di tutela convenzionalmente fissati. In questo emerge la seconda linea di sviluppo del movimento di abbandono dell'idea che l'Accordo TRIPS abbia dato vita ad un minimum standard suscettibile di continua ulteriore evoluzione nel senso di sempre maggior tutela. Questa è una linea di sviluppo sostanzialmente interna al campo della proprietà intellettuale, e la sua radice è un dato cui ho già fatto cenno: la perdita di fiducia nell'idea che una corsa verso una proprietà intellettuale sempre più forte risponda davvero all'interesse allo sviluppo. Tutt'al contrario, tende a diffondersi l'idea opposta, che, almeno in alcuni casi e in riferimento ad alcuni profili della disciplina, più tutela può dare meno sviluppo, e quindi andrebbe evitata. L'eccesso di tutela non è un problema solo per i paesi meno sviluppati, lo è anche (anzi: lo è soprattutto) per i paesi sviluppati. E la consapevolezza dell'interesse dei paesi sviluppati ad evitare eccessi di tutela, compiutamente espressa da alcuni[17], emerge, sia pure un po' confusamente, da vari profili del dibattito mondiale. In particolare, dalla discussione di tematiche quali quelle dell'evergreening, dei patent thickets, dei patent trolls, degli usi sperimentali, che variamente sollecitano, all'interno di cerchie sempre più ampie, anche e soprattutto nei paesi evoluti, un qualche depotenziamento delle prerogative del titolare di un diritto di proprietà intellettuale[18].   In questa prospettiva, diventa necessario distinguere, all'interno dell'Accordo TRIPS, le norme di minimum standard dalle norme di maximum standard. E una stessa norma potrebbe valere in entrambi i sensi. Il dato [...]

12. Ventagli di soluzioni diverse come strumento di creazione di regole migliori.

Probabilmente, il futuro prossimo continuerà a tener fermo il ruolo della proprietà intellettuale come risorsa importante per uno sviluppo migliore del nostro mondo. Però con una nuova consapevolezza, che punta ad espungere, e potrebbe riuscirvi, o quanto meno a tenere sotto controllo, finalmente, i profili del diritto di esclusiva che possono recare alla collettività effetti negativi invece che, o più che, effetti positivi. Soprattutto, sembra muoversi verso il (definitivo?) superamento dall'idea che una tutela più forte sia sempre e comunque una tutela migliore.   In questa prospettiva, potrebbe essere positivo che ciascun paese abbia una certa libertà di sperimentazione. E, se così sarà, forse il futuro prossimo, muovendosi con il pendolo della storia, tenderà a ridimensionare, almeno per qualche tempo, l'obiettivo di una piena uniformità del regime della proprietà intellettuale nel mondo, al fine di potere più agevolmente scegliere, all'interno di un qualche più ampio ventaglio di soluzioni, le nuove regole della proprietà intellettuale di domani.

NOTE