L'autore si propone di effettuare alcune brevi riflessioni in ordine ai problemi interpretativi posti dalla recente disciplina della costituzione delle società  a partecipazione pubblica (dettata dal d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica). In particolare, dopo avere posto in evidenza la distinzione fra atto deliberativo della amministrazione pubblica e atto costitutivo della società , analizza i requisiti formali e sostanziali del primo, con particolare attenzione alla indicazione degli elementi essenziali dell'atto costitutivo.

Pone poi l'attenzione sulle ulteriori fasi del procedimento di costituzione della società  ed, in particolare, sull'ambito del controllo notarile. Passa poi ad esaminare quali siano le conseguenze della mancanza o dell'invalidità  dell'atto deliberativo della amministrazione pubblica, evidenziando i possibili profili di contrarietà  alle norme - sia interne che comunitarie - in materia di nullità  della società  di capitali.

Dopo essersi soffermato sulle peculiarità  del procedimento di costituzione nel caso vi sia la partecipazione di soci privati, si occupa di alcune modifiche dell'atto costitutivo e della revoca dello stato di liquidazione, rispetto alle quali è richiesta la presenza dell'atto deliberativo (e delle conseguenze della possibile assenza di tale atto).

Infine, propone alcune brevi riflessioni in ordine all'ipotesi dell'acquisto di partecipazioni in società  già  costituite, per la quale è altresì prevista la presenza dell'atto deliberativo secondo le medesime regole dettate per la costituzione, e che pone tuttavia peculiari problemi interpretativi.

* Il presente lavoro è destinato al volume La nuova disciplina delle società  a partecipazione pubblica, a cura di R. Garofoli e A. Zoppini, di prossima pubblicazione per i tipi della Giappichelli.

** Professore associato di Diritto commerciale nell'Università  di Sassari

Sommario/Summary:

1. La distinzione tra atto deliberativo e atto costitutivo. L’atto deliberativo: requisiti formali e sostanziali - 1. 1 Segue. L’indicazione degli elementi essenziali dell’atto costitutivo - 2. Forma e contenuto dell’atto costitutivo. Le ulteriori fasi del procedimento di costituzione della società - 3. Le conseguenze della mancanza o dell’invalidità dell’atto deliberativo - 4. La partecipazione all’atto costitutivo di soci privati - 5. La necessità dell’atto deliberativo per alcune modifiche dell’atto costitutivo e per la revoca dello stato di liquidazione. - 6. L’acquisto di partecipazioni in società già costituite - Postilla - NOTE

1. La distinzione tra atto deliberativo e atto costitutivo. L’atto deliberativo: requisiti formali e sostanziali

La costituzione di una società a partecipazione pubblica[1] - secondo la disciplina dettata dall'art. 7 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) - consta di due momenti che devono essere necessariamente tenuti distinti: da un lato vi è, infatti, l'atto amministrativo mediante il quale l'amministrazione pubblica delibera la costituzione della società; dall'altro, l'atto costitutivo della medesima società, avente invece natura negoziale[2]. Si tratta di una distinzione - rispetto alla quale la disposizione in commento avrebbe potuto essere certamente più chiara[3] - che rileva anche sotto il profilo della giurisdizione, dal momento che il primo atto sarà impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, mentre il secondo sarà assoggettato alla cognizione del giudice ordinario. Ciò premesso, "la deliberazione di partecipazione di un'amministrazione pubblica alla costituzione di una società"[4] (o "l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica", secondo l'espressione utilizzata nell'art. 5, comma 1), deve possedere i requisiti, sia formali che sostanziali, individuati - direttamente o mediante il rinvio ad altre disposizioni del Testo unico in esame - dall'art. 7 [5]. Deve assumere - secondo quanto previsto dall'art. 7, comma 1 - la forma del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (emanato su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri)[6], del provvedimento del competente organo della regione, della delibera del consiglio comunale ovvero della delibera dell'organo amministrativo dell'ente, a seconda che si tratti, rispettivamente, di partecipazioni statali, regionali, comunali o altre partecipazioni pubbliche[7] (si dovrebbero ricomprendere in tale ultima categoria anche le città metropolitane[8]). L'atto deliberativo in questione[9], inoltre, "deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all'art. 4"[10]; deve, altresì, evidenziare "le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria e in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle [...]

1. 1 Segue. L’indicazione degli elementi essenziali dell’atto costitutivo

L'atto deliberativo deve contenere, inoltre, "l'indicazione degli elementi essenziali dell'atto costitutivo, come previsti dagli articoli 2328 e 2463 del codice civile, rispettivamente per le società per azioni e per le società a responsabilità limitata"[17]. Come noto, non tutti gli elementi indicati dalle citate disposizioni sono necessari ai fini della costituzione della società[18]: alcuni di essi sono infatti "espressamente o sistematicamente" previsti come eventuali. Si allude, in particolare, alle generalità dei promotori[19]; alle sedi secondarie[20]; all'indicazione del valore nominale delle azioni[21]; al valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura[22]; alle norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti[23]; ai benefici accordati ai promotori ed ai soci fondatori[24]; al sistema di amministrazione adottato[25]. Tali elementi si possono complessivamente definire come indicazioni eventuali in senso lato[26], con la precisazione che in alcuni casi alla mancanza della norma statutaria suppliscono le norme di legge (si pensi, ad esempio, alle norme relative alla ripartizione degli utili o alla scelta del sistema di amministrazione: si potrebbero definire tali elementi come facoltativi); in altri, invece, si ha a che fare "più che con la inessenzialità della indicazione, con la eventualità del suo presupposto" (la società può non avere sedi secondarie, può non aver previsto conferimenti in natura, etc.: si parla in proposito di indicazioni eventuali in senso stretto). E' noto, inoltre, che gli elementi necessari ai fini della costituzione della società non coincidono con quelli essenziali ai fini della validità della medesima, che sono soltanto gli elementi la cui mancanza comporta nullità ai sensi dell'art. 2332, 1° comma, n. 3, c.c.[27] In definitiva, devono ritenersi elementi essenziali, ai fini della costituzione della società: a) l'indicazione del socio o dei soci fondatori[28] (nel nostro caso una o più amministrazioni pubbliche, secondo la definizione datane dall'art. 2, comma 1, lett. a, del Testo unico in esame; ma è possibile vi siano anche uno o più soci privati, purché previamente selezionati secondo procedure ad evidenza pubblica, secondo quanto previsto dall'art. 7, comma 5: sul punto v., oltre, il § 4)[29], nonché il numero delle azioni ad [...]

2. Forma e contenuto dell’atto costitutivo. Le ulteriori fasi del procedimento di costituzione della società

Come già detto in precedenza, l'atto deliberativo della amministrazione partecipante (o delle più amministrazioni partecipanti) rappresenta il presupposto necessario del successivo atto costitutivo della società, che potrà essere un contratto o un atto unilaterale, e dovrà essere redatto nella forma dell'atto pubblico (art. 2328, 1° e 2° comma c.c.; art. 2463, 1° e 2° comma c.c.): ciò in ossequio alla clausola generale, dettata dall'art. 1, comma 3, secondo la quale per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del Testo unico in esame, "si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato". Non sono espressamente individuati i soggetti che devono partecipare alla stipulazione dell'atto costitutivo: si deve trattare, con tutta evidenza, dei soggetti legittimati a rappresentare l'amministrazione pubblica partecipante (o le più amministrazioni pubbliche partecipanti)[59]; si potrebbe eventualmente fare riferimento ai medesimi soggetti, indicati dall'art. 9, commi 1-4, legittimati ad esercitare i diritti sociali (dei quali l'atto costitutivo rappresenta, a ben vedere, il presupposto)[60]. Nella stipulazione dell'atto costitutivo ci si deve rigorosamente attenere a quanto in precedenza stabilito nell'atto deliberativo della amministrazione partecipante (o delle più amministrazioni partecipanti), il quale, come già prima ricordato, deve indicare gli elementi essenziali dell'atto costitutivo della società (ai quali possono altresì aggiungersi, come precisato nel precedente paragrafo, gli elementi prima definiti eventuali in senso lato, nonché il contenuto dello statuto, qualora ne sia stata prevista la redazione[61]). Ci si potrebbe allora domandare quali siano le conseguenze di una eventuale difformità fra i due atti (atto deliberativo ed atto costitutivo), sebbene, come si dirà meglio più avanti (v., oltre, in questo §), sia da ritenere che il notaio debba controllare l'esistenza dell'atto deliberativo e debba perciò verificare anche la corrispondenza fra il suo contenuto e quanto indicato nell'atto costitutivo (e nello statuto, là dove sia previsto). Ad ogni modo, qualora tale controllo non fosse adeguatamente effettuato (ed essendo da scartare la riconducibilità del caso in esame ad una [...]

3. Le conseguenze della mancanza o dell’invalidità dell’atto deliberativo

L'assenza dell'atto deliberativo di una o più amministrazioni partecipanti, o la dichiarazione di nullità o l'annullamento del medesimo, comportano l'obbligo di liquidare la partecipazione sociale secondo i criteri e le regole procedimentali previsti, in caso di recesso del socio di s.p.a., dagli artt. 2437-ter, 2° comma e 2437-quaterc.c. (tanto si evince dall'art. 24, comma 5, al quale rinvia l'art. 7, comma 6). Può notarsi, per inciso, che vengono espressamente richiamate soltanto le disposizioni dettate per la s.p.a., senza considerare che la società partecipata potrebbe essere una s.r.l., nel qual caso sorge il dubbio se il rinvio debba ritenersi alle corrispondenti norme in tema di recesso (art. 2437, 3° e 4° comma c.c.), anche in considerazione delle difformità di disciplina relative al procedimento di liquidazione della quota[73]. La norma configura una sorta di causa di esclusioneex lege(o di decadenzaex lege) dalla qualità di socio, poiché la mancanza dell'atto deliberativo o la sua dichiarazione di nullità o annullamento sembra producano un effetto immediato sulla partecipazione del socio pubblico, determinando lo scioglimento del rapporto sociale. La mancanza o l'invalidità dell'atto deliberativo può anche comportare - qualora riguardi una partecipazione essenziale ai fini del conseguimento dell'oggetto sociale - la nullità dell'intero contratto, ai sensi dell'art. 2332 c.c. Sembrerebbe che venga introdotta, in tal modo, una vistosa deroga alla disciplina della nullità delle società di capitali ed, in specie, al principio di tassatività delle cause di nullità[74]: principio in virtù del quale "non possono essere considerati rilevanti, ai fini della validità della s.p.a., vizi di nullità, assoluta o relativa, annullabilità o inesistenza diversi da quelli indicati nell'art. 2332, in conformità dell'art. 11 della direttiva comunitaria"[75], con la conseguenza di precludere la dichiarazione di invalidità della società per vizi delle singole partecipazioni, anche là dove queste siano da considerarsi essenziali[76]. Si tratta di una deroga, dunque, che è già difficile conciliare con il diritto societario nazionale (di matrice comunitaria), ma che pare soprattutto incompatibile con la stessa disciplina comunitaria[77]. Il già citato [...]

4. La partecipazione all’atto costitutivo di soci privati

Qualora sia prevista la partecipazione all'atto costitutivo di soci privati, è stabilito che questi siano scelti "con procedure di evidenza pubblica a norma dell'art. 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016", il quale, peraltro, si limita a stabilire che "nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o per l'organizzazione e la gestione  di  un  servizio  di  interesse generale, la scelta del  socio  privato  avviene  con  procedure di evidenza pubblica"[83]. Rispetto alle società interamente a capitale pubblico, pertanto, il procedimento di costituzione si arricchisce di un ulteriore momento, posto tra la deliberazione dell'amministrazione e la stipula dell'atto costitutivo, rappresentato appunto dalla procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla selezione del socio privato[84]. Per quanto interessa in questa sede, ci si può chiedere se il notaio debba in questo caso verificare il rispetto della procedura pubblica di selezione dell'eventuale socio privato e se possa rifiutarsi di stipulare l'atto costitutivo in assenza di tale requisito: come si è sottolineato in precedenza, secondo l'opinione prevalente, il contenuto e l'ampiezza del controllo del notaio coincidono con quello in passato svolto dal tribunale in sede di omologazione, gravando pertanto sul medesimo l'obbligo di verificare l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge[85]; ora, non vi è dubbio che l'espletamento della procedura ad evidenza pubblica rientri tra tali condizioni[86], benché - come subito si avrà modo di vedere - non paia che l'assenza di tale requisito possa riverberarsi sulla validità della società[87].  Si può notare, in proposito, che - a differenza di quanto avviene con riguardo alla mancanza o all'invalidità dell'atto deliberativo (v., retro, § 3) - non vengono espressamente disciplinate le conseguenze della individuazione degli eventuali soci privati senza l'espletamento della procedura ad evidenza pubblica. Poiché non sembra possibile applicare in tale ipotesi la disciplina dettata dall'art. 7, comma 6, neppure in via analogica, le soluzioni prospettabili sembrano essere due: quella, proposta dalla giurisprudenza, secondo la quale la mancata individuazione del socio privato secondo il [...]

5. La necessità dell’atto deliberativo per alcune modifiche dell’atto costitutivo e per la revoca dello stato di liquidazione.

Talune modifiche dell'atto costitutivo (più precisamente, le modifiche di clausole dell'oggetto sociale che consentano un cambiamento significativo dell'attività della società; la trasformazione della società; il trasferimento della sede sociale all'estero), nonché la revoca dello stato di liquidazione, devono essere adottate - secondo quanto prevede il comma 7 dell'art. 7 - con le modalità di cui ai precedenti commi 1 e 2: la delibera dell'assemblea della società pubblica (adottata secondo le regole dettate dagli artt. 2436 e 2480 c.c., a seconda che si tratti, rispettivamente, di una s.p.a. o di una s.r.l., nonché dell'art. 2487-terc.c. qualora si tratti della revoca dello stato di liquidazione)[91], dovrà perciò essere preceduta dall'atto deliberativo della amministrazione partecipante, avente i requisiti di forma e di contenuto prima ricordati (v.,retro, par. 1). E' da notare, anzitutto, che il medesimo procedimento non dovrà invece essere seguito con riferimento a tutte le altre possibili deliberazioni di modifica dell'atto costituivo (o dell'eventuale statuto): lascia perplessi, in particolare, l'esclusione dal novero delle delibere da adottare secondo il procedimento sopra detto della delibera di fusione e di scissione (se si considera che è stato invece previsto per quella di trasformazione); nonché delle operazioni sul capitale (in particolare, l'aumento a pagamento, rispetto al quale pare singolare non avere previsto un preventivo atto motivato della amministrazione in vista di una delibera che potrebbe comportare un conferimento da parte della medesima o, comunque, delle conseguenze di evidente gravità sull'assetto societario[92]). Non è previsto, inoltre, quali conseguenze produrrebbe la eventuale mancanza o invalidità dell'atto deliberativo, nelle ipotesi nelle quali esso è obbligatorio. In assenza di un espresso richiamo al comma 6, vi è da dubitare che le regole dal medesimo dettate (e prima esaminate: v.,retro, § 3) possano trovare applicazione al caso in esame: la disposizione appena menzionata, infatti, si riferisce espressamente alla costituzione della società e detta una disciplina che può trovare applicazione soltanto con riferimento all'atto costitutivo (si pensi alla possibilità di applicare l'art. 2332 c.c.). Può allora ritenersi che la [...]

6. L’acquisto di partecipazioni in società già costituite

L'atto deliberativo, con i requisiti di forma e di contenuto previsti dai commi 1 e 2 dell'art. 7 ed in precedenza descritti[96], è necessario anche per l'acquisto da parte di un'amministrazione pubblica di partecipazioni (sia dirette che indirette[97]) in società già esistenti, anche qualora avvenga mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione ad operazioni straordinarie (così dispone l'art. 8, comma 1 del Testo unico in commento)[98]. L'obbligo di motivazione non deve essere tuttavia assolto nel caso in cui l'acquisto della partecipazione, anche attraverso un aumento di capitale, «avvenga in conformità a espresse previsioni legislative» (art. 5, comma 1). L'art. 8, comma 2 prevede, poi, che "l'eventuale mancanza o invalidità dell'atto deliberativo avente ad oggetto l'acquisto della partecipazione rende inefficace il contratto di acquisto della partecipazione medesima": ciò significa che, al ricorrere di tale circostanza, il terzo alienante la partecipazione ne riacquisterebbe la titolarità (con effetto retroattivo, è da presumere), salvo dover rimborsare quanto eventualmente già percepito dalla amministrazione acquirente. Come già prima si è accennato, però, l'acquisto della partecipazione in una società già costituita può avvenire, oltre che per contratto (cui si fa espresso riferimento nel comma 2), anche in virtù di altre operazioni come, ad esempio, la sottoscrizione di un aumento di capitale o la partecipazione ad operazioni straordinarie. In questo caso, il dubbio è se trovi o meno applicazione quanto previsto dal già ricordato comma 2, con la conseguenza che la mancanza o l'invalidità dell'atto deliberativo comporterebbero anche in tali ipotesi l'inefficacia dell'operazione in forza della quale è avvenuto l'acquisto. Ciò significherebbe sostenere, infatti, che l'operazione di aumento del capitale o l'operazione straordinaria possano essere rimesse in discussione, senza limiti di tempo, in deroga alle regole - com'è noto, alquanto restrittive - per far valere l'invalidità delle medesime, previste dagli artt. 2379-terc.c. (per l'aumento di capitale, richiamato per le s.r.l. dall'art. 2479-terc.c.), 2500-bisc.c. (per la trasformazione, ammesso che a seguito di tale operazione straordinaria possa realizzarsi l'acquisto di una [...]

Postilla

La Corte Costituzionale, con la sentenza 25 novembre 2016, n.251, hadichiarato, tra l'altro, l'illegittimità costituzionale dell'art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche: c.d. Legge Madia) "nella parte in cui, in combinato disposto con l'art. 16, commi 1 e 4, della medesima legge n. 124 del 2015, prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata". Non è qui il caso di riassumere nel dettaglio la motivazione della sentenza, ma ci si può limitare a ricordare che secondo la Corte l'intervento del legislatore, finalizzato a dettare una disciplina organica delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche, "coinvolge, inevitabilmente, profili pubblicistici, che attengono alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi riconducibili alla competenza residuale regionale", nonché "profili privatistici, inerenti alla forma delle società partecipate, che trova nel codice civile la sua radice, e aspetti connessi alla tutela della concorrenza, riconducibili alla competenza esclusiva del legislatore statale". Da ciò deriva, pertanto, la "concorrenza" di competenze statali e regionali, "disciplinata mediante l'applicazione del principio di leale collaborazione". Ed è per tale ragione, a giudizio della Corte, che "ai principi e criteri direttivi il Governo deve dare attuazione solo dopo aver svolto idonee trattative con Regioni e enti locali nella sede della Conferenza unificata", essendo quest'ultima la sede "più idonea a consentire l'integrazione dei diversi punti di vista e delle diverse esigenze degli enti territoriali coinvolti, tutte le volte in cui siano in discussione temi comuni a tutto il sistema delle autonomie, inclusi gli enti locali". Ciò premesso, occorre però precisare che le disposizioni dettate dal d.lgs. n. 175 del 2016 - incluse, dunque, quelle relative alla costituzione delle società a partecipazione pubblica, qui commentate - sono senza dubbio alcuno attualmente vigenti, posto che, come chiarito dalla stessa Corte nella sentenza n. 251 del 2016, "le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono [...]

NOTE