Il presente articolo, rilevata una carenza di disciplina, per i Fondi Comuni di Investimento, e una sostanziale mancanza di disciplina, per i patrimoni destinati, degli effetti delle situazioni di crisi e degli effetti della scadenza del regime giuridico speciale che disciplina i beni e i diritti che ne costituiscono oggetto, cerca di dare una risposta ai quesiti che emergono da detta carenza o mancanza. L'analisi si concentra soprattutto sull'istituto del Fondo Comune di Investimento (con particolare attenzione ai Fondi immobiliari), dedicando all'istituto del patrimonio destinato solo limitati cenni. Quanto alle situazioni di crisi, nell'articolo si esamina se sia possibile il ricorso agli istituti di diritto comune - piano attestato di risanamento, accordo di ristrutturazione dei debiti e concordato preventivo - per risolvere situazioni di crisi del fondo. Quanto alla scadenza (del termine) del fondo e ai suoi effetti sui rapporti ancora pendenti, l'articolo analizza, evidenziandone i possibili inconvenienti, le soluzioni della prassi, proponendo una diversa soluzione di gestione della fase post-liquidatoria, che mantenga inalterato il principio di separatezza patrimoniale.

L'articolo costituisce una versione aggiornata del contributo presentato per la discussione al IX° Convegno Annuale dell'Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale "Orizzonti del Diritto Commerciale", tenutosi a Roma i giorni 21 e 22 febbraio 2018.

Sommario/Summary:

I.1. Premessa - I.2. 'Crisi' e scadenza del Fondo (e del patrimonio destinato) - II.1. Le situazioni di 'crisi' delle SGR e le situazioni di 'crisi' dei FCI - II.2. Effetti della “crisi” della SGR sul FCI “in bonis” - II.3. Segue. Effetti della “crisi” della SGR sul FCI a sua volta versante in una situazione (pregressa ovvero conseguente) di “crisi” - II.4. Le situazioni di “crisi” dei Fondi Comuni di Investimento diverse dalla “incapienza” (comportante un “pericolo di pregiudizio”) - II.5. La “natura giuridica” dei Fondi Comuni di Investimento - II.6. Fondi Comuni di Investimento e procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa – A) Il "Piano di Risanamento Attestato" ex art. 67, co. 3, lett. d), l. fall. (della SGR e del “Fondo”). - II.7. Segue. B) Lo "Accordo di Ristrutturazione" ex art. 182-bis l. fall. (della SGR e del “Fondo”) - II.8. Segue. C) Il Concordato Preventivo (del Fondo Comune di Investimento) - III.1. La problematica della scadenza del termine di durata del Fondo - III.2. Le soluzioni della prassi: "il trasferimento di Attività e Passività" e la "assunzione di Attività e Passività" - III.3. La prosecuzione del mandato gestorio dopo la scadenza del Fondo, anche per effetto dell'assunzione di una obbligazione unilaterale "atipica" - NOTE

I.1. Premessa

I profili problematici che investono "la proprietà" nel contesto della disciplina dei Fondi Comuni di Investimento (FCI)[1] derivano principalmente - come si vedrà - dalla dissociazione comunque realizzata tra "titolarità" del diritto (oltretutto, come vedremo, di incerta attribuzione) e "disponibilità" dello stesso  (integralmente attribuita ad un soggetto - la Società di Gestione del Risparmio:SGR- che gestisce il Fondo), che: (i) o non  ne è il "titolare"; ovvero (ii) ne è il titolare per c.d. solo "formale", in quanto radicalmente escluso dalla conseguibilità tanto  dei proventi della gestione, quanto del risultato finale della stessa. Il problema si pone diversamente per i "patrimoni separati" del diritto comune (cfr. art. 2447-bis, lett. a), c.c.). La titolarità di tali patrimoni è indubbiamente attribuibile alle società per azioni che li abbiano costituiti: ma la rispondenza degli stessi nei confronti dei creditori, legittimati a considerarli responsabili del soddisfacimento delle loro pretese, pare atteggiarsi in termini diversi da quelli conosciuti dal diritto comune - ivi compreso l'atteggiarsi della responsabilità del patrimonio (separato) della società rispetto alle pretese dei suoi creditori -. Le problematiche originate dalla innovatività dei due istituti sono affrontate in modo più (per i FCI) o meno (per i patrimoni destinati) soddisfacente con riguardo alle attività necessarie per la loro costituzione, e per la successiva gestione dei rapporti e delle attività che ne costituiscano l'oggetto.  Risulta invece carente (per i FCI) o sostanzialmente mancante (per i patrimoni destinati) una disciplina degli effetti: (i) delle situazioni di "crisi" (per come verranno in appresso specificate); e (i) della scadenza del regime giuridico speciale che investe i beni ed i diritti che ne sono oggetto. Poiché il primo fenomeno (la "crisi") . … non è infrequente; e poiché il secondo fenomeno è inevitabile; può risultare di qualche interesse ricercare una risposta ai quesiti originati dalla denunciata carenza (o mancanza) di disciplina. A tale tentativo sono dedicate le pagine che seguono, che dedicheranno speciale attenzione all'istituto del Fondo Comune di Investimento, con riserva di ritornare in una successiva occasione sull'istituto del patrimonio destinato.

I.2. 'Crisi' e scadenza del Fondo (e del patrimonio destinato)

I profili problematici ai quali si è fatto cenno emergono (ovvero sono emersi nella relativamente ridotta esperienza formatasi dalla loro istituzione) con particolare intensità con riguardo a due distinte fattispecie: (i) le situazioni di “crisi” dei Fondi (intendendo per tali sia quelle prospettate dalla condizione di “incapienza” del Fondo per l’insufficienza delle attività a fronteggiare le passività maturate; sia quelle connesse alla perdita della “continuità aziendale” delle attività esercitate dai – ovvero esercitate attraverso i – Fondi stessi); e (ii) e la scadenza del termine (originario o prorogato) loro assegnato al momento della costituzione. Nello stesso modo, anche le situazioni di “crisi” dei patrimoni destinati, costituiti ai sensi dell’art. 2447-bis lett. a), c.c., propongono interrogativi di non facile soluzione: e la stessa scadenza del termine, che fosse stato apposto alla costituzione di un patrimonio separato, produce effetti di non semplice individuazione. Occorre ancora segnalare che i due fenomeni presi in considerazione si differenziano – inter alia – anche per i caratteri di eventualità e di necessarietà che caratterizzano le problematiche rispettivamente originate. Le situazioni di “crisi” dei Fondi Comuni di Investimento e dei patrimoni separati non sono solo statisticamente circoscritte ad alcune soltanto delle fattispecie interessate (non tutte possono “finire male”): ma soprattutto sono connesse ad un fattore, che è “eventuale”, nel senso di non appartenere necessariamente alla struttura dei due istituti. Trattasi del fattore denominato “leva” (finanziaria), in forza del quale l’attività di gestione del FCI e l’attività di gestione del patrimonio separato possono (ma non necessariamente devono) essere sostenute con l’indebitamento verso i terzi. Se ciò non fosse consentito (o, comunque, nelle fattispecie nelle quali, in concreto, non fosse praticato), la situazione di “crisi” si ripercuoterebbe unicamente sulla maggiore o minore entità del patrimonio residuo finale (del Fondo, ovvero quello separato ex art. 2447-bis, lett. a), c.c.). Il fenomeno della scadenza del termine per il quale il FCI è stato costituito (o del termine apposto alla separazione di una [...]

II.1. Le situazioni di 'crisi' delle SGR e le situazioni di 'crisi' dei FCI

1.1. Le Società di Gestione del Risparmio sono soggette ad una articolata disciplina delle situazioni di "crisi", in buona parte derivata dalla corrispondente disciplina delle crisi bancarie, che si estende dalle fattispecie caratterizzate anche soltanto da profili di rischio della emersione di situazioni di difficoltà, alle fattispecie espressive di una vera e propria insolvenza irreversibile. Tali situazioni possono senz'altro essere determinate (e di norma infatti lo sono) da corrispondenti situazioni di difficoltà dei Fondi gestiti: se non altro perché queste ultime possono comportare la impossibilità per i Fondi in "crisi" di corrispondere alla SGR le commissioni di gestione dovute, che rappresentano (sostanzialmente) l'unica fonte di ricavi di tali intermediari. Ovvio, pertanto, che la mancanza di ricavi per la impossibilità dei FCI gestiti di corrispondere commissioni, possa originare situazioni di crisi in capo alla SGR. Non si può escludere peraltro l'ipotesi che la situazione di crisi della SGR tragga origine da fattori estranei ai risultati economici della gestione dei Fondi: sia perché potrebbe derivare da investimenti sbagliati proprio delle risorse rivenienti dalla riscossione delle commissioni di gestione - cioè del patrimonio di proprietà diretta della SGR -; sia perché potrebbe essere determinata da fattori (produttivi delle cc.dd. "crisi di legalità")[4] attinenti al mancato rispetto delle disposizioni normative, regolamentari e statutarie che governano l'attività delle imprese di diritto speciale quali gli intermediari (bancari e) finanziari. Meno diretta è la relazione tra "crisi" della SGR e "crisi" del Fondo: nel senso che, di norma, la prima non dovrebbe determinare la seconda (così come, per fare un esempio almeno in parte calzante, la situazione di crisi della controllante non dovrebbe, di per sé, determinare una corrispondente situazione di crisi della controllata). La crisi della SGR dovrebbe comportare (semplicemente) la cessione del Fondo ad altra SGR[5]: il ché comporterebbe (semplicemente) la sostituzione del soggetto deputato a gestire le attività (o gli asset) conferiti nel Fondo. Tuttavia nel momento della emersione della "crisi" della SGR una immediata cessione del Fondo ad altro intermediario abilitato potrebbe rivelarsi non possibile: nel qual caso dovrebbe darsi luogo alla [...]

II.2. Effetti della “crisi” della SGR sul FCI “in bonis”

Gli effetti della "crisi" della SGR sui FCI gestiti sono disciplinati dalla legge per la sola ipotesi nella quale detta situazione di difficoltà determini l'assoggettamento della SGR alla liquidazione coatta amministrativa. In linea di principio - ma con riserva di approfondimento in altra sede - la scelta è condivisibile, in tanto in quanto la procedura di L.C.A. sia la sola che, determinando la (od essendo conseguenza della)[18] revoca dell'autorizzazione amministrativa ad esercitare l'attività "riservata" che caratterizza la SGR, impedisca la continuazione della gestione dei FCI originariamente istituiti (ovvero acquisiti). Le altre "procedure di crisi", infatti, in quanto necessariamente caratterizzate dalla "continuità aziendale" della SGR, non dovrebbero comportare (di per sé, o comunque nell'immediato) la dismissione (per cessione o per liquidazione) dei Fondi, essendo caratterizzata l'attività della SGR proprio dalla gestione dei FCI. Come che sia, per il solo caso di assoggettamento della SGR alla L.C.A. è disposto che "Se è disposta la liquidazione coatta di una società di gestione del risparmio, i commissari liquidatori provvedono alla liquidazione o alla cessione dei fondi da questa gestiti e dei relativi comparti, esercitando a tali fini i poteri di amministrazione degli stessi. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 83, 86, ad eccezione dei commi 6 e 7, 87, commi 2 e 3, 88, 89, 90, 91 ad eccezione dei commi 1-bis, 2, 3 e 11-bis, 92, 92-bis, 93 e 94 del T.U. bancario, nonché i commi 4 e 5 del presente articolo. I partecipanti ai fondi o ai comparti hanno diritto esclusivamente alla ripartizione del residuo netto di liquidazione in misura proporzionale alle rispettive quote di partecipazione; dalla data dell'emanazione del decreto di liquidazione coatta amministrativa cessano le funzioni degli organi del fondo" (art. 57, co. 3-bis, T.U.F.). I Commissari liquidatori, pertanto, in conseguenza della privazione della SGR dell'autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività "riservata" di gestione collettiva del risparmio, non possono continuare l'attività di gestione del Fondo (o dei Fondi). Nonostante l'espressione letterale della norma richiamata, è da ritenere che i Commissari debbano provvedere in prima battuta (al tentativo di procedere) alla cessione del FCI a terzi; e solo ove ciò non sia possibile (o non sia [...]

II.3. Segue. Effetti della “crisi” della SGR sul FCI a sua volta versante in una situazione (pregressa ovvero conseguente) di “crisi”

Come detto, la seconda situazione che può presentarsi, nell'ipotesi di assoggettamento della SGR alla procedura di L.C.A., è quella costituita dall'ipotesi nella quale anche il Fondo versi (o venga a versare) in una situazione di "crisi". Allorché tale "crisi" sia rappresentata dalla "incapienza" delle attività rispetto all'ammontare delle obbligazioni assunte dal Fondo - ovvero nell'interesse dello stesso -, e nella mancanza di ragionevoli prospettive di miglioramento della situazione, è da ritenere che si debba fare applicazione di quanto disposto dall'art. 57, co. 6-bis, T.U.F., e cioè ricorrere alla liquidazione giudiziale del Fondo, conseguita attraverso la dichiarazione del Tribunale (che vi provvede "quando ritenga fondato il pericolo di pregiudizio") e la successiva nomina di uno o più Commissari liquidatori ad opera della Banca d'Italia.  I liquidatori, in tal caso, "provvedono secondo quanto disposto nel comma 3- bis" dell'art. 57 T.U.F.: e da ciò si ritiene possibile (e necessario) ricavare il carattere della "concorsualità" della liquidazione del Fondo[20][21].

II.4. Le situazioni di “crisi” dei Fondi Comuni di Investimento diverse dalla “incapienza” (comportante un “pericolo di pregiudizio”)

Come detto, per l'ipotesi di insufficienza delle attività del Fondo a soddisfarne le obbligazioni, e in una situazione nella quale il Tribunale ravvisi la sussistenza di un "pericolo di pregiudizio", l'art. 57, co. 6-bis, T.U.F. dispone la liquidazione giudiziale del Fondo stesso, che apre una procedura informata ai caratteri della L.C.A. della SGR (quindi, alla L.C.A. bancaria), alla quale si ritiene corretto attribuire natura "concorsuale"[22], per quello che ne può derivare che non sia già ricavabile dalle disposizioni del T.U.F. e del T.U.B. rivolte a disciplinare le liquidazioni coatte amministrative di intermediari finanziari bancari e non bancari. Tuttavia questa sorta di "insolvenza patrimoniale" del Fondo non è l'unica situazione nella quale si ponga l'esigenza dell'intervento di misure "straordinarie", atte a prevenire la produzione di una situazione di "crisi", ovvero ad evitarne la evoluzione in una condizione deteriore (poniamo, da "reversibile" a "irreversibile"). Per le attività esercitate direttamente da una Società; e per le stesse attività esercitate direttamente proprio da una SGR; numerose sono le misure di "prevenzione" della crisi; di "composizione giudiziale" della crisi; di "soluzione alternativa" della crisi, diverse dall'apertura di una procedura di L.C.A., con la inevitabile conseguenza della cessazione dell'attività d'impresa che ne deriva (cfr. art. 57, co. 1, T.U.F., che in presenza dei presupposti di assoggettamento della SGR alla L.CA. dispone lapreventiva"revoca dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività" da parte dell'Autorità di Vigilanza - Ministero dell'Economia e delle Finanze -). Lo scioglimento del dubbio se la "crisi" di un FCI sia prevenibile, o affrontabile, o componibile attraverso il ricorso ad una delle misure disponibili in altre situazioni (per utilizzare una espressione quanto più possibile generale), presentanti corrispondenti caratteristiche patrimoniali-economiche-finanziarie, si gioverebbe molto della attribuibilità al Fondo di una qualificazione soggettiva tipica. Se si trattasse di un "imprenditore", gli si potrebbe consentire l'utilizzo delle misure volte a favorirne il superamento o la composizione della crisi, come il Piano di Risanamento Attestato ex art. 67, co. 3, lett. d) l. fall.; e l'Accordo di Ristrutturazione ex art. 182-bis  l. fall.[23]. Se si trattasse di un "imprenditore commerciale", gli [...]

II.5. La “natura giuridica” dei Fondi Comuni di Investimento

Per definizione i FCI costituiscono "patrimoni autonomi, suddivisi in quote, istituiti e gestiti da un gestore . . . raccolti tra una pluralità di investitori mediante l'emissione e l'offerta di quote o azioni, gestito in monte nell'interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati, a favore di soggetti diversi dai consumatori, a valere sul patrimonio del [Fondo] .., partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata": art. 1, co, 1, lett. j) e k) T.U.F. Per definizione i FCI sono caratterizzati da una "separatezza patrimoniale" che viene giudicata "perfetta" [25]: nel senso che (i) le attività che fanno parte del Fondo non rispondono di obbligazioni diverse da quelle assunte "dal" Fondo, ovvero "nell'interesse" del Fondo; e (ii) la SGR non risponde delle obbligazioni assunte dal (o nell'interesse del) Fondo, quale che sia la natura (negoziale o extra negoziale) delle obbligazioni "estranee" [26]. Secondo l'art. 36, co. 4, T.U.F., infatti, "ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; delle obbligazioni contratte per conto del fondo, la Sgr risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo medesimo. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti". Se pare sufficientemente chiara la disciplina del profilo "oggettivo" del patrimonio assoggettabile alle disposizioni dettate per il Fondo Comune di Investimento, estremamente controversa si presenta invece la individuazione del profilo "soggettivo" di tale patrimonio: chi, cioè, ne sia il "titolare" (potremmo dire: ilproprietario). Fermo l'unanime consenso sulla qualificabilità dei beni e dei diritti facenti parte [...]

II.6. Fondi Comuni di Investimento e procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa – A) Il "Piano di Risanamento Attestato" ex art. 67, co. 3, lett. d), l. fall. (della SGR e del “Fondo”).

Il "Piano di Risanamento Attestato", disciplinato essenzialmente dall'art. 67, co. 3, lett. d) l. fall., è costituito dal compimento di uno o più atti giuridici, rivolti a "consentire il risanamento della esposizione debitoria" e ad "assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria dell'impresa", integrato dalla "Attestazione" di un esperto indipendente (i cui requisiti sono contestualmente precisati) circa la veridicità dei dati aziendali posti alla base del "Piano" e la sua fattibilità. Gli effetti sono principalmente rappresentati dalla esenzione dall'azione revocatoria degli atti, pagamenti, garanzie (costituite su beni del debitore) posti in essere in esecuzione del Piano; e dalla esimente dalla responsabilità penale astrattamente attribuibile al compimento di quegli atti come possibile presupposto dei reati di bancarotta (ai sensi e nei limiti di cui all'art. 217-bis l. fall.). Il "Piano" non costituisce pertanto una "procedura": né costituisce necessariamente un "Accordo" (e quando lo fosse, non è necessariamente riservato ai soli "creditori"). Esso può anche essere rappresentato da uno o più contratti traslativi (cessioni di asset); da operazioni societarie straordinarie (fusioni o scissioni); da atti unilaterali (conferimento). Si deve ritenere che il soggetto che fosse investito di un mandato gestorio sufficientemente ampio da consentirne il compimento di atti anche di straordinaria amministrazione, potrebbe esercitarlo validamente per predisporre un "Piano di Risanamento" volto a superare la situazione di crisi del patrimonio amministrato. Non pare che vi possano essere dubbi nel ritenere che anche la SGR possa procedere in tal senso, con effetti circoscritti ai beni ed ai diritti ricompresi nel "Fondo", ai fini di prevenirne ovvero comporne la "crisi". In tale ipotesi sembra di potere prescindere dalla risposta alla domanda sulla (maggiore o minore) "soggettività" del Fondo. Si può cioè considerare  legittimata la SGR stessa a porre in essere quegli atti; a concludere quei contratti; a predisporre quel "Piano", funzionali a conseguire (il "risanamento" del Fondo e, con l'integrazione apportata dalla "Attestazione" qualificata di cui si è detto) gli effetti protettivi connessi all'istituto. A riprova della correttezza della conclusione si può addurre la circostanza che certamente la SGR potrebbe predisporre e concludere, [...]

II.7. Segue. B) Lo "Accordo di Ristrutturazione" ex art. 182-bis l. fall. (della SGR e del “Fondo”)

7.1. Lo "Accordo di Ristrutturazione" disciplinato dall'art. 182-bis l. fall. è correttamente qualificabile una "procedura": esso è qualificabile come tale, infatti (e non come semplice accordo stragiudiziale, pur essendo proprio questo), solo in virtù della conclusione (positiva) di un procedimento giudiziale, che è la procedura di omologazione. In prima battuta potrebbero essere riproposte per lo "Accordo" le considerazioni formulate per il "Piano": potendo disporre la SGR dei rapporti giuridici inerenti il "Fondo", ben potrebbe farli oggetto di un accordo con i creditori, funzionale a superare il momento di difficoltà, sottoponendolo all' omologazione del Tribunale. Il giudizio di omologa postula però un "ricorrente"; ed è condizionato alla presenza di presupposti anche soggettivi. Solo "l'imprenditore" può ricorrervi: e se il "Fondo" venisse riconosciuto "titolare" del patrimonio separato che ne costituisce l'oggetto, si potrebbe dubitare che esso sia legittimato a ricorrere a tale istituto; come si potrebbe dubitare che potesse farlo la SGR, in grado di qualificarsi "imprenditore", allo scopo di conseguire effetti destinati a trovare applicazione nei confronti di un patrimonio il cui titolare - il Fondo - risultasse invece (perché non qualificabile "imprenditore") non legittimato a conseguirli. Se tuttavia si prescinde dal prendere posizione sulla questione di portata generale (e addirittura "sistematica") se ed in quali limiti il FCI possa qualificarsi "proprietario" (o "titolare") dei rapporti giuridici che ne costituiscono l'oggetto; e si ripiega sul più circoscritto interrogativo se la disciplina dello "Accordo" possa trovare applicazione nei confronti dei rapporti giuridici facenti capo al Fondo; la risposta più convincente è la risposta positiva. Per la verità l'ipotesi del ricorso di una SGR (nell'interesse di un Fondo gestito) all'istituto dello Accordo di Ristrutturazione disciplinato dall'art. 182-bis l. fall. pone già di per sé un dubbio interpretativo, dal momento che tale genere di società - come gli altri intermediari bancari e finanziari - non è soggetto alle "procedure concorsuali" di diritto comune (cfr. artt. 80, comma 6, T.U.B., richiamato dall'art. 57, comma 3, T.U.F.). Il dubbio - sul quale si ritornerà più ampiamente in appresso - deve peraltro essere risolto, ad avviso di chi scrive, in [...]

II.8. Segue. C) Il Concordato Preventivo (del Fondo Comune di Investimento)

Una volta acquisito il principio secondo il quale l'art. 57, co.6-bis, T.U.F. "apre nettamente lo scenario di un impiego - sempre per il solo Fondo... - di strumenti alternativi di soluzione della crisi, senza che si debba affermare in alcun modo come presupposto necessario lo stato di crisi della SGR medesima (che quindi ben può attuare tali strumenti quando la crisi investa il Fondo in sé e non la SGR)" [44], si pone il problema se tra tali "strumenti alternativi" possa annoverarsi anche il Concordato preventivo. Si oppongono a pervenire ad una conclusione positiva almeno due argomenti: a)      la indubbia natura di "procedura concorsuale" del Concordato preventivo, con conseguente possibilità di operatività del "divieto" di cui all'art. 80, co. 6, T.U.B.; e b)      la previsione normativa, per lo meno nelle situazioni di crisi caratterizzate da "incapienza patrimoniale", della procedura - diciamo così - di L.C.A. del "Fondo", disciplinata dall'art. 57, co. 6-bis, T.U.F.. Trattasi di argomenti indubbiamente solidi, rispetto ai quali qualche considerazione critica è tuttavia formulabile. Quanto al primo argomento, abbiamo già osservato (supra, n. 7) che il rinvio dell'art. 56, co. 6-bis, T.U.F., alla disciplina del comma 3 - bis della norma (e non a quello del comma 3) non ricomprende il richiamo (nel comma 3 - bis effettivamente assente) all'art. 80, co. 6, T.U.B., cioè al "divieto" illustrato. La crisi del F.C.I. non risulta quindi sottratta alle "procedure concorsuali" diverse dalla L.C.A. bancaria, per cui non sarebbe precluso alla SGR chiedere l'ammissione del Fondo - inter alia - al Concordato preventivo. Quanto al secondo argomento, occorre tenere in considerazione due circostanze: la prima, rappresentata dal fatto che l'ammissione al Concordato non è prevista per il solo caso di insolvenza (o di "incapienza"), ma anche per il meno grave "stato di crisi" (anche reversibile); la seconda, rappresentata dal principio generale di diritto concorsuale, secondo il quale "se la legge non dispone diversamente, le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa possono essere ammesse alla procedura di Concordato preventivo..." (art. 3, comma 1, l. fall.): per cui, in assenza del richiamo dell'art. 80, co. 6, T.U.B.; alla luce dell'ambito di applicazione della Procedura di Concordato; e constatata la mancanza di norme che [...]

III.1. La problematica della scadenza del termine di durata del Fondo

I Fondi Comuni di Investimento immobiliare, ai quali in questa sede prestiamo particolare attenzione, si sono sviluppati sul finire del secondo millennio e nei primi anni del terzo, avvantaggiandosi della "bolla" speculativa allora in atto nel comparto immobiliare, per poi risentire drammaticamente della crisi che ha investito questo mercato nell'ultimo decennio, e che perdura tutt'ora. Il crollo dei valori immobiliari ha determinato due principali effetti marcatamente pregiudizievoli: a) la maturazione di perdite, per i sottoscrittori, in luogo dei (lauti) guadagni sperati; nonché b) la difficoltà delle stesse operazioni di dismissione degli immobili oggetto degli investimenti del Fondo, in un contesto nel quale la "domanda" non era in grado di soddisfare la "offerta", se non in termini imprevedibilmente ridotti. Su questo sfondo si colloca una problematica tendenzialmente priva di disciplina: gli effetti della scadenza del termine (originario e prorogato, quando lo sia stato) del Fondo sui rapporti ancora pendenti. La difficoltà di affrontare e risolvere tale problematica è direttamente proporzionale alla difficoltà di definire la "natura giuridica" dei Fondi Comuni di Investimento, e con essa la "titolarità" dei rapporti giuridici costituenti l'oggetto del "Fondo" (in altre parole, laproprietàdei beni, dei crediti, degli asset, che fanno capo ai rapporti giuridici instaurati "dal" - ovvero "nell'interesse del" - Fondo). Giunto a scadenza il Fondo, la risposta alla domanda di chi fossero i diritti che ne costituivano l'oggetto, rappresenterebbe il presupposto per lo scioglimento del dubbio di chi siano ora, a Fondo scaduto. La teoria della "comunione", li assegnerebbe (ovvero confermerebbe) in capo ai Partecipanti; la teoria del "patrimonio separato" della SGR li assegnerebbe (o manterrebbe) alla SGR; la teoria del Fondo come "patrimonio acefalo" incontrerebbe qualche difficoltà in più a sciogliere l'enigma. Senza che peraltro ciò risolvesse ogni problema: al contrario, rimarrebbe comunque irrisolta la questione concernente l'individuazione della disciplina destinata a sostituirsi a quella propria del Fondo Comune di Investimento, che con l'avvento della sua scadenza non sarebbe più applicabile (a partire dalle disposizioni concernenti le attività degli "Organi" del Fondo). Vi è da puntualizzare, a tale proposito, che il fenomeno evocato può assumere [...]

III.2. Le soluzioni della prassi: "il trasferimento di Attività e Passività" e la "assunzione di Attività e Passività"

Poste di fronte all'esigenza di regolare la gestione dei rapporti facenti capo ai primi Fondi Comuni di Investimento (immobiliare) venuti a scadenza - perlomeno, per quanto è dato di sapere -, le SGR interessate hanno adottato strategie di varia natura, peraltro non molto divergenti tra di loro. In (almeno) un caso, è stata stipulata una Convenzione tra la SGR ("in proprio", per così dire) e il Fondo ("rappresentato" dalla SGR medesima), in forza della quale si è prodotto il "trasferimento"  alla prima delle attività, passività e liquidità residue del Fondo, accompagnato dalla "conferma" di un mandato gestorio alla SGR - qualificato irrevocabile perché conferito nell'interesse dei Partecipanti -, funzionale alla liquidazione degli attivi;  al regolamento delle passività; ed al riconoscimento ai Partecipanti degli eventuali residui di liquidazione, con esclusione della possibilità di produzione di "differenze negative" a carico del Fondo nonché (per esso) dei Partecipanti. In (almeno) un altro caso, la SGR ha provveduto, nell'interesse del Fondo, a completare le attività di liquidazione immobiliare entro il termine di scadenza dello stesso, ma assumendo impegni di garanzia per un elevato importo (complessivamente 10 milioni di euro) - anche in considerazione della prossimità della liquidazione alla data di scadenza del Fondo, e della conseguente possibilità di sopravvenienze passive di natura fiscale -. Successivamente, ha provveduto a: a)      detrarre dalle liquidità distribuite ai Partecipanti a seguito della liquidazione del Fondo un importo pari alle garanzie rilasciate agli acquirenti "dell'ultimo momento" (cioè 10 milioni di euro), depositandolo su "conti correnti dedicati" presso la Banca Depositaria; b)      "assumere" le attività residue già in capo al Fondo per l'importo figurativo di 1 euro, con l'impegno di riconoscere ai Partecipanti quanto ricavato dalla liquidazione di tali attivi, al netto delle "eventuali sopravvenienze passive future che dovessero insorgere"; c)      "assumere" le passività residue del Fondo, mantenendo una somma corrispondente (detratta pertanto dalle liquidità da distribuire) su un conto corrente aperto presso la Banca Depositaria, con l'impegno di riconoscere ai Partecipanti "le eventuali [...]

III.3. La prosecuzione del mandato gestorio dopo la scadenza del Fondo, anche per effetto dell'assunzione di una obbligazione unilaterale "atipica"

Il ruolo assegnato alla SGR che istituisce e gestisce un Fondo Comune di Investimento è equiparabile, per legge, a quello delmandatario(art. 36, co. 3, T.U.F.): e gli obblighi assunti con l'accettazione dello svolgimento di questa "funzione" vedono come beneficiari i Partecipanti - Investitori (art. 36, co. 3,cit.). La SGR non diviene "titolare" dei rapporti giuridici originati da atti di gestione del "Fondo"; né è responsabile delle obbligazioni che dagli stessi si generano (art. 36, co. 4, T.U.F.). Ad avviso di chi scrive, la gestione della fase deputata ad "accompagnare" l'esaurimento dei rapporti giuridici riferibili alla gestione del Fondo, dopo la scadenza del termine di durata dello stesso, deve mantenere ferma la estraneità del patrimonio della SGR tanto rispetto alle attività, quanto rispetto alle passività "superstiti" rispetto alla scadenza del Fondo. La gestione "professionale" di tale fase post-liquidatoria, che dovrà mantenere fermo il principio di "separatezza", sopra annunciato; e che dovrà essere rivolta a contemperare, nei limiti del possibile, i diritti dei Partecipanti(aventi ad oggetto la ripartizione del ricavato dalla liquidazione) ed i diritti dei soggetti interessati dai rapporti giuridici non ancora esauriti- ivi comprese le situazioni di "soggezione" alle altrui iniziative, come potrebbero essere quelle connesse alle potestà accertative "postume" degli Enti impositori[46] -; potrà passare attraverso (i)   la costituzione di "fondi-rischi" coerenti con le passività non ancora definite (anche per contenziosi giudiziali non esauriti), formalizzati in depositi vincolati presso la Banca Depositaria,con l'esclusione della facoltà della SGR di disporne nell'interesse proprio, prefigurando così la creazione di un rapporto di deposito nell'interesse altrui, con conseguente diritto dei beneficiari di pretenderne, all'occorrenza,  la "separazione" dal patrimonio del depositante; ed il conseguente obbligo del depositario di controllare la effettività dell' attribuzione delle somme depositate ai Partecipanti, al netto delle passività eventualmente generate dalla gestione dei rapporti giuridici già facenti capo al Fondo; (ii) l'assunzione dell'impegno a proseguire - "ad esaurimento" - la gestione dei rapporti giuridici facenti capo al Fondo o comunque originati da atti o fatti inerenti la sua gestione, sulla [...]

NOTE