L'articolo affronta la questione relativa al se esista ancora un diritto civile patrimoniale che regola lo scambio secondo un paradigma diverso rispetto a quello che regola lo scambio nel settore del diritto commerciale.

Si ritiene che tale diritto, ammesso che ancora si possa considerare esistente, sia stato già profondamente eroso in sede di redazione del codice del 1942, sia decisamente residuale sotto il profilo della concreta applicazione e sia destinato a scomparire definitivamente sotto la spinta di influenze sovranazionali. 

Questo scritto è la rielaborazione della relazione tenuta al Convegno Diritto civile e diritto commerciale: l'unità del diritto privato, oggi, in occasione della consegna degli Studi dedicati a Mario Libertini, Università La Sapienza, Roma, 10 luglio 2015.

Sommario/Summary:

1. A mo’ di spunto: brevi cenni sui progetti di riforma dei codici in Spagna. - 2. Definizione del tema. - 3. Il paradigma o i paradigma di circolazione della ricchezza nel diritto privato - NOTE

1. A mo’ di spunto: brevi cenni sui progetti di riforma dei codici in Spagna.

La questione relativa all'unità o meno del diritto privato è di grande attualità anche in ordinamenti diversi dal nostro. In Spagna, in particolare, il tema è centrale perché è in corso la riforma dei due codici. Come è noto, infatti, è stata lì istituita una Comisiòn General de Codificaciònche ha presentato sia una Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizaciòn del Derecho de Obligaciones y Contratossia un Anteproyecto de Ley del Código mercantil[1], con ciò mostrando di non voler mettere in discussione la tradizionale distinzione fra Diritto civile e Diritto Commerciale (o quanto meno la tradizionale distinzione fra i due codici)[2]. L'Anteproyecto de Ley del Código mercantil[3]- che ha ricevuto una prima approvazione del Governo nel maggio del 2014 ma che non è ancora stato approvato definitivamente - dedica il libro IV alleObligaciones y los contratos mercantiles en general. Si tratta di una vera e propria disciplina sul contratto in generale, cui segue, nel libro quinto, la disciplina deiContratos Mercantiles en Particular. IlConsejo de Estado, che è il Supremo organo consultivo del Governo (exart. 107 della Costituzione), il 29 Gennaio 2015 (Doc. 837/2014), si è pronunciato su tale progetto, criticando la soluzione di cui si è detto.  IlConsejo de Estado, così come d'altra parte anche laSalaPrimera del Tribunal Supremo, in particolare, ha ritenuto che non vi fosse ragione alcuna per escludere una regolazione comune della parte generale sul contratto e ha sostenuto che questa dovesse essere inserita all'interno del Codice civile. L'auspicio espresso dalConsejo de Estadoè stato quello di ampliare quanto più possibile tale disciplina comune e di limitare le regole da inserire nelCòdigo Mercantila quelle "especiales que se considere pertinente mantener para el àmbito mercantil". Disciplina generale, dunque, v. disciplina speciale. Una parte della dottrina aveva, in vero, proposto di mantenere la distinzioneCòdigo Civil/ Còdigo Mercantil, sottraendo alCòdigo Mercantiltutta la parte relativa ai contratti (sia quella generale che quella relativa ai contratti tipici). Tale soluzione non è stata accolta. Per comprendere però bene le ragioni di ciò non si deve dimenticare che in Spagna, mentre la competenza legislativa spetta unicamente [...]

2. Definizione del tema.

Il confronto con quanto accade fuori dai confini nazionali, anche nella limitata osservazione di un solo ordinamento, già mostra che il problema dell'unità del diritto privato mette ansia anche ai legislatori del XXI secolo e solleva tuttora una varietà di temi e di diverse possibili interpretazioni. A me sembra, allora, che per affrontare il problema dell'unità del diritto privato oggi, occorra in primo luogo chiarire quale sia ilquidsu cui ci si sta interrogando, e, cioè, a cosa si riferisca l'unità predicata. È certo che in Italia esistono due settori (con differenti declaratorie) e che gli insegnamenti afferiscono in modo vincolato all'uno o all'altro di questi, sicché, sotto il profilo delle categorie dell'ordinamento universitario, di unità non si può certo parlare. Vi sono, in Italia come altrove, studiosi che, a prescindere dal settore di afferenza, si sono brillantemente occupati di temi tradizionalmente riconducibili all'uno e all'altro settore; vi sono autorevoli colleghi che hanno fatto parte, in diverse fasi della vita, prima dell'uno e poi dell'altro settore; vi sono, infine, molti studiosi che oggi si occupano di temi di confine (e non si può negare che quest'ultimo fenomeno sia in crescita). Ciò non di meno le due comunità scientifiche, con i loro punti di riferimento, le loro "narrazioni", le loro scuole, i loro temi "non condivisi", restano qui in Italia ancora oggi in parte separate. Si sono registrati e si registrano tentativi di superare i confini, di creare una nuova "comunità" scientifica unica, anche attraverso la fondazione di nuove riviste, ma ancora una volta, allo stato, l'obiettivo sembra non possa dirsi raggiunto. Di converso, l'unificazione dei Codici in Italia è risalente, sicché sotto questo profilo l'unità è certa ma, come è stato già sottolineato, l'unificazione o la distinzione delle norme civilistiche da quelle commercialistiche è questione che può anche prescindere dall'unificazione o dalla distinzione fra i codici[4]. Credo, però, che la questione centrale, quando ci si interroghi sull'unità o meno dei due settori, sia quella relativa al se il nostro sistema, in punto di appropriazione della ricchezza creata, gestione e circolazione della stessa (a ciò serve fondamentalmente, ancorché non esclusivamente, il diritto privato), accolga [...]

3. Il paradigma o i paradigma di circolazione della ricchezza nel diritto privato

Credo non si possa dubitare del fatto che il codice civile del 1865 e il codice di commercio del 1882 fossero caratterizzati da paradigmi di circolazione della ricchezza differenti. Conviene qui ricordare che il codice civile del 1865 era stato fortemente influenzato dal CodeNapoléone che quest'ultimo era stato emanato in una fase storica in cui la rivoluzione industriale in Francia non era ancora pienamente compiuta. Nel 1810 in tutta la Francia vi erano, ad esempio, solo 200 macchine a vapore. Gli studiosi sembrano concordi nell'affermare che almeno fino al 1815 la Francia fosse ancora caratterizzata da un'economia prevalentemente agricola[13] sicché che ci fosse una costruzione di un diritto civile che, seppur liberale e fondato sul mercato, fosse meno sensibile alle esigenze di rapidità e speditezza di quanto accadesse nel diverso contesto governato dal diritto commerciale sembra facilmente comprensibile[14]. Sembra, a tal proposito, colga nel segno Francesco Denozza quando - utilizzando quella che definisce come una battuta - afferma che "il diritto civile della prima metà dell'ottocento è ormai ovviamente lontano dalle immagini e dalle esigenze dell'aristocrazia fondiaria, ma è ancora legato ad un'idea di mercato in cui i soggetti governano le sfere di autonomia loro spettanti allo stesso modo che l'antica aristocrazia governava i suoi feudi. Non si tratta ancora del mercato concepito come meccanismo impersonale e di un diritto posto al servizio (non più dell'autonomia del soggetto, ma) di una società che si deve confrontare in maniera generalizzata con gli imperativi dell'accumulazione capitalistica"[15]. La situazione è destinata a mutare con il codice del 1942. La vicenda della c.d. commercializzazione del diritto privato è ripercorsa magistralmente da Libertini in questo numero della rivista e si può, dunque, dare qui per nota. Che un innesto delle norme di origine commercialistica ci sia stato credo sia unanimemente riconosciuto. La questione che si pone è relativa al se tale commercializzazione si sia tradotta in un semplice aumento del peso relativo alle norme di origine commercialistica nell'ambito del complessivo diritto privato unificato o se si sia tradotta in qualcosa di più. Più precisamente, semplificando, la domanda da porsi è: il paradigma dello scambio nel codice del 1942 è ancora diverso a seconda che al mercato [...]

NOTE