L'articolo ricerca il fondamento giuridico del trattamento preferenziale dei crediti professionali maturati in seno a procedure di concordato preventivo, collocando il discrimine della "prededuzione" nella funzionalità  alla procedura o nella qualificazione dell'attività  come "rapporto in corso" che si protrae dopo l'apertura del concordato.

Sommario/Summary:

1. L’apporto professionale alla ristrutturazione d’impresa. - 2. Il rapporto variabile tra le prestazioni professionali e le procedure concorsuali. - 3. Maturazione del diritto di compenso e procedura concorsuale. - 4. I presupposti del trattamento del diritto al corrispettivo professionale nelle diverse procedure concorsuali. - 5. I pagamenti di prestazioni professionali anteriori all’apertura del concordato preventivo. - 6. Pagamenti preconcordatari e revocatoria nel successivo fallimento: l’esenzione prevista dall’art. 67, terzo comma, lett. g, l. fall. e sua critica per difetto. - 7. I “servizi strumentali all’accesso” alla procedura concorsuale. - 8. I crediti professionali maturati nella procedura concordataria. Una precisazione sul corretto utilizzo della categoria della “prededuzione”. - 9. I crediti professionali da onorare correntemente nel corso della procedura. - 10. Irrilevanza della fase della procedura concordataria cui va riferito l’incarico. - 11. Prestazioni professionali svolte “a cavallo” della data di apertura della procedura: le ipotesi. - 12. Sorte del contratto da cui origina l’incarico nel successivo concordato preventivo. - 13. Conseguente giudizio di “anteriorità” del credito professionale. - 14. Attività svolte “in procedura” e giudizio di “posteriorità” del credito. - 15. Il trattamento della cosiddetta success fee. - 16. Pagamenti di prestazioni professionali nel concordato e successivo fallimento. - NOTE

1. L’apporto professionale alla ristrutturazione d’impresa.

L'accesso a una procedura di ristrutturazione postula il coinvolgimento di numerose prestazioni professionali. Alcune sono richieste dalle stesse disposizioni di legge: - la proposta di concordato dev'essere accompagnata, a pena d' inammissibilità (art. 162, secondo comma, l. fall.) dalla relazione di un professionista designato dal debitore che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano concordatario; - eventuali modificazioni sostanziali della proposta o del piano devono essere accompagnate da analoga relazione di un professionista esterno (ultima proposizione dell'art. 161, terzo comma, l. fall.); - il creditore che intende presentare una proposta concorrente ai sensi dell'art. 163, quarto comma, l. fall. deve a sua volta unire alla proposta una relazione corrispondente[1]; - se il debitore intende presentare una proposta che preveda il pagamento solo parziale dei creditori privilegiati occorre una relazione giurata di un professionista esterno che attesti il valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali esiste la causa di prelazione e che la soddisfazione dei creditori privilegiati è non inferiore a quella che riverrebbe dal ricavato della liquidazione dei beni (art. 160, secondo comma, l. fall.); - la domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione, pena il rigetto, dev'essere corredata da una relazione di un professionista sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei (art. 182bis, primo comma, l. fall.); - se, nel corso delle trattative per la conclusione di un accordo di ristrutturazione, il debitore intende domandare un provvedimento con cui il tribunale disponga in via interinale il divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, deve presentare una dichiarazione di un professionista circa l'idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei od ostili alle trattative (art. 182bis, sesto comma, l. fall); - nel concordato preventivo, su richiesta del commissario il giudice può nominare uno stimatore che lo assista nella valutazione dei beni (art. 182, terzo comma, l. fall.); - il debitore che presenta, anche "con riserva", una domanda di ammissione al concordato preventivo, o una domanda di [...]

2. Il rapporto variabile tra le prestazioni professionali e le procedure concorsuali.

Da un punto di vista socio-economico, non v'è dubbio che tutte queste attività hanno quale comune denominatore la finalità di contribuire a un processo di ristrutturazione dell'impresa, in prevenzione o mediante gli strumenti delle procedure concorsuali. Tutte ambiscono al superamento della crisi o al suo miglior trattamento, benché con contenuti, modalità e tempi diversi. Tutte sono richieste dall'imprenditore in funzione della reazione a uno stato di crisi, al fine di evitare o gestire al meglio una procedura concorsuale. Tutte, quindi, in un senso o nell'altro, si rapportano a una procedura concorsuale, o quando il tentativo di risanamento non sia andato a buon fine e tuttavia la procedura riceva gli effetti dell'attività professionale compiuta nell'auspicio di evitarne l'apertura, o quale finalità diretta dell'intervento richiesto ai professionisti, i quali a vario titolo concorrono a preparare e accompagnare l'imprenditore perché ottenga l'accesso alla procedura e perché, una volta entratovi, essa consegua il successo sperato. E' diverso, tuttavia, a seconda dei casi, il modo in cui dette attività professionali si rapportano alla procedura. Da un punto di vista temporale, alcune attività si svolgono integralmente prima della sua eventuale apertura. Con ciò si intende esprimere un dato esclusivamente cronologico: il mandato o incarico professionale viene conferito dall'imprenditore (non vi è ancora procedura, quindi si versa nell'area libera dell'autonomia negoziale). Il compenso viene pattuito liberamente. L'espletamento dell'attività si esaurisce prima che venga aperta la procedura concorsuale. Il mero dato temporale non basta, però, a qualificare il grado del rapporto tra l'attività espletata e la procedura concorsuale. Può trattarsi di attività strettamente connesse con l'avvio della procedura (si pensi alla redazione del piano concordatario, all'assistenza alla stipula di un accordo di ristrutturazione, all'assistenza nella transazione fiscale). Può, invece, trattarsi di attività "antagonistiche" alla procedura, la cui finalità - che spesso traluce dallo stesso tenore dell'incarico - è cioè di evitare il ricorso alla procedura (si pensi all'assistenza nella predisposizione di un piano attestato di risanamentoexart. 67, terzo comma, lett.d, l. [...]

3. Maturazione del diritto di compenso e procedura concorsuale.

Anche il meccanismo della maturazione del compenso del professionista può essere diversamente modulato rispetto all'apertura della procedura. Esso sarà retto, come detto, dal contratto che ne costituisce la fonte, il quale sarà libero di determinarlo come ritenuto meglio dalle parti (essendo stato stipulato nel "corso alto" antecedente la "chiusa"). Vi saranno casi di prestazioni "segmentate", cioè strutturalmente autonome benché inserite in un quadro complessivo unitario, per le quali potrà essere stata pattuita una maturazione del compenso all'esito dell'espletamento di ciascuna prestazione: e allora per quelle conclusesi prima dell'apertura  della procedura il rispettivo credito al compenso sarà anteriore rispetto ad essa, mentre per quelle conclusesi dopo l'apertura il credito maturerà in corso di procedura. Potranno darsi, all'opposto, casi in cui la pattuizione relativa al compenso lo condizioni all'integrale espletamento dell'attività affidata al professionista, e allora il credito al compenso maturerà per l'intero successivamente all'apertura della procedura, così come successivamente ad essa l'attività professionale dovrà essere portata a termine. Potranno inoltre esservi situazioni in cui l'attività professionale è bensì unitaria e tuttavia articolata in prestazioni successive da rendere senza soluzione di continuità, come ad esempio nel caso della difesa giudiziale, con la conseguenza che l'apertura della procedura si pone quale formale momento di cesura rispetto a quanto è in realtà unitario, dividendo idealmente la parte del credito professionale maturataanteprocedura da quella corrispondente all'attività successiva. La peculiarità, in questi casi, sta nel fatto che la pattuizione sul compenso preesiste alla procedura, non avviene - né deve essere confermata - all'interno di essa. Questo articolato quadro rende ragione di un altrettanto articolata matrice delle relazioni tra procedura e diritto al compenso dei professionisti. Quando il compenso, per una o altra delle ragioni sopra dette, configura un credito anteriore alla procedura, il problema giuridico che si pone riguarda le condizioni e i limiti in cui il diritto può essere riconosciuto e pagato all'interno della procedura nonché, se esso fosse stato pagato prima dell'apertura della [...]

4. I presupposti del trattamento del diritto al corrispettivo professionale nelle diverse procedure concorsuali.

Caratteristiche della prestazione, temporalità e funzionalità sono dunque le variabili da tenere in considerazione per porre su basi corrette il tema del trattamento dei crediti professionali all'interno di ciascuna procedura. Non ogni procedura ha lo stesso approccio al trattamento dei crediti professionali, in quanto, costituendo la funzionalità in rapporto ad essa una delle variabili a tal fine rilevanti, per definizione - a parità di altre condizioni (caratteristiche della prestazione e sua temporalità) - la risposta di disciplina è diversa se ed in quanto lo siano le finalità. Una procedura, come il fallimento, a carattere istantaneamente liquidatorio (per tale intendendosi la diretta vocazione degli attivi esistenti al momento dell'apertura della procedura a soddisfare i creditori, previo spossessamento immediato del debitore) ha l'unica esigenza di stabilire il rango da attribuire ai crediti, da cui dipende il loro trattamento. La disciplina pone, allora, regole concernenti i pagamenti avvenuti prima della sua apertura per l'eventuale loro riassorbimento nell'unico compendio concorsuale, regole relative allo scioglimento del rapporto contrattuale ovvero al subentro, in esso, del curatore e regole concernenti il trattamento dei crediti maturati dal professionista non pagati prima dell'apertura della procedura e quello dei crediti maturati in corso di procedura. Il credito professionale è uno dei tanti e va trattato insieme a tutti gli altri secondo regole comuni, nel rispetto dei corrispondenti ranghi. In procedure, come il concordato preventivo e tanto più l'accordo di ristrutturazione dei debitiexart. 182bis, l. fall., "di continuità" (per tali intendendosi non soltanto quelle per le quali la continuità aziendale costituisca il fine stesso della procedura ma anche quelle liquidatorie nelle quali, però, a differenza del fallimento, la liquidazione degli attivi postuli una previa fase di continuazione gestionale volta a preservarli o a incrementarli, senza spossessamento immediato del debitore) il tema si pone in termini completamente diversi. Perno di queste procedure non è, come nel caso precedente, lo scioglimento dei rapporti e la cristallizzazione della massa passiva alla data di apertura della procedura intesa in senso olistico, tale cioè da comprendere in un unico elenco, composto di diversi ranghi, i debiti onde trattarli unitariamente [...]

5. I pagamenti di prestazioni professionali anteriori all’apertura del concordato preventivo.

Volgendo lo sguardo più specificamente alla procedura di concordato preventivo, la cesura tra crediti anteriori e crediti posteriori all'apertura della procedura è posta al fine di instaurare, tra i creditori appartenenti alla prima categoria, una comune soggezione alla falcidia concordataria indipendentemente dalla loro adesione alla proposta (art. 184, primo comma, l. fall.) e un trattamento concorsuale, secondo i rispettivi ranghi (cfr. art. 177, secondo comma, l fall.) e le rispettive classi, ove formate (art. 160, primo comma, l. fall.), coerente con quanto proposto dal debitore, accettato dalle maggioranze qualificate dei creditori e omologato dal tribunale. In funzione di ciò, dal momento della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese i creditori anteriori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore (art. 168, primo comma, l fall.), né acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti (ivi, terzo comma) e non possono essere pagati, se non in casi tassativi ed eccezionali[5]. Tale essendo la finalità della procedura, ad essa è estraneo ogni profilo, rilevante invece per la procedura fallimentare ("a liquidazione istantanea"), di ricostruzione della massa passiva alla data di apertura anche attraverso il riassorbimento, in essa, degli effetti dei pagamenti effettuati in una fase antecedente all'apertura stessa. Al concordato preventivo è estraneo qualunque profilo revocatorio, che tornerà rilevante (avendo come data di riferimento quella di apertura del concordato) solo in caso di successivo fallimento. La procedura concordataria - e anche quella volta all'omologazione di un accordo di ristrutturazione - è insensibile ai pagamenti effettuati fino a un minuto prima della sua apertura, anche se tali da realizzare disparità di trattamento tra creditori. Fino a che la procedura non sia aperta, per la verità, un tema di ranghi e di parità entro i ranghi, non si pone, e quindi neppure avrebbe senso porre, anche solo lessicalmente, un tema di disparità di trattamento. La suggestione esercitata dalle categorie fallimentari è però forte: nell'eventuale successivo fallimento, allora sì, il pagamento di un credito avvenuto anteriormente all'apertura del precedente concordato potrebbe ricevere una valutazione in termini di disparità [...]

6. Pagamenti preconcordatari e revocatoria nel successivo fallimento: l’esenzione prevista dall’art. 67, terzo comma, lett. g, l. fall. e sua critica per difetto.

Tali circostanze potranno invece - alle diverse finalità proprie della disciplina fallimentare - venire in rilievo nel successivo fallimento, quando dovesse porsi un problema di revoca dei pagamenti. Al fine di facilitare l'accesso alla procedura e di non disincentivare i professionisti a prestare i propri servizi in favore dell'imprenditore in crisi, l'art. 67, terzo comma, lett. g, l. fall. esenta da revocatoria i pagamenti di "debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso" alla procedura concordataria. Dunque, solo se il professionista fosse stato pagato prima della scadenza[6] il pagamento sarebbe revocabile, altrimenti resisterebbe. L'esenzione da revocatoria fallimentare sembra essere concepita dal legislatore in termini generali, non consentendosi altra valutazione che quella dell'oggettiva riconducibilità del servizio per cui è avvenuto il pagamento alla fattispecie di legge e rimanendo preclusa l'eventuale valutazione della sproporzione tra attività espletata e corrispettivo riconosciuto, la quale potrà venire in rilievo ai diversi fini della revocatoria ordinaria[7] o delle azioni contrattuali a seconda dei casi configurabili. L'esecuzione da revocatoria fallimentare riguarda "la prestazione di servizi strumentali all'accesso" alla procedura concordataria. Benché ciò possa meritare critiche, non sembra dubbio che l'esenzione non riguardi i servizi prestati in via strumentale all'accesso a procedure di ristrutturazione diverse. L'esenzione, infatti, si riferisce ad un regime altrimenti applicabile in via generale e non ammette pertanto applicazione analogica, tanto più in quanto il legislatore ha specificato analiticamente le procedure in funzione delle quali l'esecuzione viene riconosciuta (amministrazione controllata e concordato preventivo, la prima non più in vigore) omettendo il richiamo alle altre, con chiaro intento delimitativo ai soli casi tipici, il che preclude anche un'applicazione estensiva della disposizione. Nel fallimento non sono al riparo da revocatoria, dunque, né i servizi prestati in via strumentale all'adozione di un piano attestato di risanamento né quelli funzionali al ricorso per fallimento. Questa limitazione merita ampia critica, in quanto instaura una sorta di gerarchia tra procedure, quasi a supporre che i servizi prestati in funzione di un [...]

7. I “servizi strumentali all’accesso” alla procedura concorsuale.

Il riferimento ai pagamenti corrispondenti alla prestazione di "servizi" strumentali all'accesso alle procedure appare più esteso rispetto all'area delle prestazioni professionali strettamente intese, oggetto cioè di contratti d'opera professionale, e ricomprende anche i servizi prestati in forma d'impresa. Il credito il cui pagamento è protetto da revocatoria, infatti, è genericamente individuato in ragione  del contenuto della prestazione senza rilievo della relativa modalità di produzione. E' quindi corretto ritenere che nell'area della protezione - sempre che si tratti di servizi "strumentali all'accesso" - possano essere annoverate le prestazioni complesse di assistenza nei processi di riorganizzazione da realizzare attraverso il ricorso a una delle procedure sopra indicate. E' appena da osservare, a questo riguardo, che ciò costituisce conferma dell'irrilevanza, ai presenti fini, del rango del credito il cui pagamentoanteconcordato resta esente da revocatoria in caso di futuro fallimento, potendo l'esenzione riguardare, quanto a natura, sia crediti assistiti da privilegio professionale che crediti di natura chirografaria, quali sono quelli corrispondenti a servizi prestati in forma d'impresa. Quanto all'oggetto delle prestazioni, il riferimento normativo è generico e omnicomprensivo. L'indagine sulla strumentalità o meno del servizio rispetto all'accesso  alla procedura dev'essere ovviamente condotta caso per caso. Non sembra tuttavia esservi dubbio sui criteri di valutazione del nesso, che deve qualificarsi non in forza di una generica relazione di fatto tra espletamento dell'attività e accesso alla procedura bensì di una relazione di diretto contributo della prestazione dei servizi all'accesso. Sembra quindi corretto espungere dall'area di protezione dalla revocatoria le attività prestate indistintamente, che pur in concreto possano aver favorito il ricorso dell'imprenditore a una procedura o che abbiano prodotto effetti sulla procedura medesima, e che tuttavia traggano la loro fonte da incarichi non specificamente qualificati dalla funzionalità alla procedura e abbiano avuto ad oggetto servizi ugualmente realizzabili in funzione della procedura o prescindendo da essa. Da questo punto di vista (a meno, ovviamente, che il conferimento dell'incarico non li abbia espressamente finalizzati alla presentazione di una domanda di accesso a una [...]

8. I crediti professionali maturati nella procedura concordataria. Una precisazione sul corretto utilizzo della categoria della “prededuzione”.

Una volta aperta la procedura, i crediti maturano tutti entro la stessa. Come detto, la qualificazione in termini di prededuzione ai sensi dell'art. 111, l. fall. - con le relative condizioni - si pone esclusivamente quando si apre una procedura di fallimento. Tradizionalmente, quale effetto diretto dello spossessamento e del deferimento al curatore di tutte le posizioni giuridiche soggettive afferenti al patrimonio del fallito, la prededuzione è stata qualificata come il trattamento preferenziale di massimo grado da riconoscere tout courtai crediti maturati entro la procedura. Con la riforma dell'art. 111, secondo comma, l. fall. [13] questo principio - che prima conosceva limitate eccezioni, comunque rimesse a un atto volontario del curatore[14] - si è esteso fino a comprendere crediti sorti nel corso di precedente e diversa procedura concorsuale[15] e perfino crediti sorti prima dell'apertura in quanto "in funzione" di essa[16],, senza necessità che essi siano riferibili a un organo della procedura. Comunque, la prededuzione è l'attributo di un credito ai fini di un concorso nei pagamenti. Di essa - almeno in tale accezione - non ha senso parlare quando la procedura preveda modalità di estinzione dei crediti pregressi diverse dal concorso, in tutto (così nel caso dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis, l. fall.) o in parte (come nel caso del concordato preventivo)[17], in base alle quali i crediti anteriori vanno onorati secondo un ordine e un procedimento concorsuale, mentre quelli sorti per la prosecuzione della gestione devono esserlo secondo le ordinarie scadenze contrattuali, provvedimentali o di legge. Quando ci si riferisce al trattamento dei crediti professionali nel concordato preventivo, quindi, il problema di un loro eventuale carattere di prededuzione (ai fini concordatari, non nel senso dell'art. 111, l. fall.) avrebbe ragione di porsi, sul piano teorico, esclusivamente per i crediti sorti anteriormente alla procedura onde stabilire il rango rispetto agli altri crediti propriamente "concorsuali", anch'essi necessariamente limitati a quelli sortianteprocedura. Ma, salvo espresse previsioni di legge che dovessero riconoscerla, una simile posizione di preminenza non si configura, a differenza di quanto accade nel fallimento in forza dell'art. 111, secondo comma, l. fall. Per converso, per i crediti professionali sorti in corso di procedura non è data alternativa che questa: o il [...]

9. I crediti professionali da onorare correntemente nel corso della procedura.

Per poter stabilire se un credito professionale sia onorabile secondo le ordinarie scadenze contrattuali occorre verificare se il conferimento della prestazione d'opera (ma anche quella di servizi da esercitarsi in forma d'impresa, non essendovi basi normative che consentano di scriminare le due ipotesi) configuri o meno un atto impegnativo per la procedura e se sia dunque opponibile alla massa dei creditori anteriori. Tale valutazione postula la riconducibilità dell'incarico all'area della prosecuzione dell'impresa, della conservazione del patrimonio o della conduzione della procedura (e non alla sfera personale del debitore)[18] e deve avere riguardo esclusivamente alla titolarità del potere di conferimento dell'incarico e alle condizioni per il suo esercizio, non anche all'oggetto dell'incarico, al suo contenuto economico, alla sua funzionalità[19] o addirittura alla sua utilità[20] per gli obiettivi della procedura. Se si assume, infatti, che un dato soggetto (debitore, commissario giudiziale, liquidatore giudiziale)puòcompiere un dato atto in quanto gli sono riferibili le relative condizioni di legittimazione e in quanto gliene appartenga (eventualmente previa integrazione tramite autorizzazione) il potere, nessuna valutazione di merito relativa al contenuto dell'atto, pena un'inammissibile inversione logica, può incidere sull'effetto di sua piena opponibilità alla massa e, quindi, sull'immediata e insindacabile "pagabilità" del credito maturato dal professionista o dal prestatore di servizi secondo le condizioni e scadenze contrattualmente determinate. Se si tratta di atti di organi della procedura, occorre avere riguardo all'area di competenza e all'eventuale necessità di ricevere, per l'adozione, un'autorizzazione ed eventualmente un previo parere da parte di altro organo della procedura. Per soddisfatte tali condizioni, l'incarico professionale deve ritenersi conferito validamente ed efficacemente e i corrispondenti crediti devono essere onorati secondo le pattuizioni contrattuali. Se il conferimento dell'incarico è ad opera del debitore, il quale sotto la vigilanza del commissario giudiziale mantiene ogni potere di gestione dell'impresa ovvero di conservazione del patrimonio, l'assunzione delle relative obbligazioni avviene nell'esercizio di un normale atto di autonomia (se straordinario, previa autorizzazione) e, ancora una volta, non soffre limitazioni alcuna [...]

10. Irrilevanza della fase della procedura concordataria cui va riferito l’incarico.

La corretta impostazione del problema implica che ai fini dell'opponibilità del credito professionale alla massa e della sua pagabilità "corrente" non viene in rilievo che l'incarico sia stato conferito al professionista o al prestatore di servizi in una piuttosto che in un'altra delle fasi della procedura concordataria. Il problema resta esclusivamente quello delle condizioni di legittimazione (in base alla sfera di competenza del soggetto agente) e della pienezza del potere dispositivo (se necessario, preceduto da un provvedimento autorizzativo). Una volta assicurate tali condizioni, l'atto di conferimento dell'incarico è pienamente impegnativo per la procedura senza alcun rilievo di altre valutazioni. Ne consegue che l'incarico può essere validamente ed efficacemente conferito dal commissario giudiziale o dal debitore nell'area delle sue prerogative gestionali ordinarie anche nella fase cd. "prenotativa" di concordato, anche un minuto dopo aver depositato l'istanza, non richiedendosi alcuna valutazione di funzionalità né di utilità né di coerenza al piano (ancora insussistente) da parte del tribunale, il quale non può pertanto censurare il compimento dell'atto e l'assunzione dell'obbligazione né il suo pagamento, esattamente come non lo potrebbe in fase successiva alla formulazione definitiva della proposta. E, se non pagato, il credito professionale gode ugualmente della prededuzioneexart. 111, secondo comma, l. fall. nel successivo fallimento. Parimenti, l'incarico può essere conferito in qualunque fase del procedimento, sia prima dell'omologazione sia successivamente ad essa, fino a che la stessa diventi definitiva, e anche una volta chiuso il concordato e apertasi la fase della sua esecuzione, quando i poteri del giudice delegato cessano e si instaurano - in misura solo parzialmente corrispondente - quelli del comitato dei creditori nelle ipotesi previste dall'art. 182, quarto comma, l. fall. E' chiuso, infatti, con l'omologazione definitiva, il "processo" di concordato, non la "procedura", intesa come la sequenza degli atti retti dalla speciale disciplina dell'esecuzione della proposta fino al suo definitivo adempimento, nell'"occasione" della quale il credito professionale deve considerarsi sorto e, perciò, meritare il pagamento "corrente" e, in caso di successivo fallimento, l'ammissione al passivo in prededuzione.

11. Prestazioni professionali svolte “a cavallo” della data di apertura della procedura: le ipotesi.

L'impostazione sopra proposta non giustifica deviazioni nel caso - apparentemente più complesso ma perfettamente riconducibile a un identico schema logico - dei crediti professionali relativi ad attività svolte "a cavallo" dell'apertura della procedura, per le quali, cioè, l'incarico ed eventualmente (ma non necessariamente) parte dell'esecuzione dell'attività risalgano alla fase anteriore e il completamento a quella successiva. Al riguardo, si richiede preliminarmente di analizzare, sotto il profilo giuridico. i caratteri della prestazione affidata e la struttura del rapporto obbligatorio. Il contratto d'opera e quello volto alla prestazione di servizi, oltre a prestazioni istantanee, ammettono quale oggetto sia prestazioni continuative o periodiche sia prestazioni ad esecuzione non istantanea o ad esecuzione differita. Salvo il caso - per la verità difficile da configurare (ad esempio il parere orale reso contestualmente alla richiesta, la partecipazione a un atto societario immediatamente a seguire la richiesta di assistenza) - di prestazioni "a consumazione istantanea", l'espletamento di servizi professionali richiede per sua natura un'articolazione temporale dell'attività che si snoda in genere nella previa analisi, nella formazione del pensiero, nell'individuazione della soluzione e, solo all'esito, nella sua esternazione nell'opera o nel servizio richiesti. L'appartenenza dell'atto-fonte alla fase temporale anteriore all'apertura della procedura concordataria di regola non è dunque sufficiente a qualificare l'attività professionale richiesta come a sua volta anteriore all'apertura della procedura. Occorre piuttosto valutare in concreto se il conferimento dell'incarico abbia esso stesso ad oggetto l'affidamento di prestazioni da rendere in tutto in parte successivamente all'apertura del concordato (ad esempio; l'incarico di assistenza giudiziale per tutte le fasi processuali fino all'omologazione definitiva; l'incarico di redazione e quello di attestazione del piano, da svolgere almeno in parte successivamente al deposito della domanda prenotativaexart. 161, sesto comma, l. fall.) ovvero riguardi un'attività che può indistintamente essere svolta prima dell'avvio della procedura o successivamente ad essa. Occorre valutare, inoltre, se al professionista o al prestatore di servizi sia stata affidata un'attività continuativa (ad esempio:risk-control, tenuta giornaliera [...]

12. Sorte del contratto da cui origina l’incarico nel successivo concordato preventivo.

Quando l'attività non sia integralmente esaurita prima dell'apertura della procedura - circostanza che risolverebbea prioriil problema della qualificazione del rispettivo credito come anteriore al concordato - l'antecedente logico-giuridico al trattamento dei relativi crediti professionali non ha nulla a che vedere con la regola della prededuzione fallimentare (che a quei crediti competerebbe nel futuro fallimento, a seconda dei casi, in quanto sorti "in occasione" o "in funzione" della procedura concordataria), la quale, come illustrato, non si applica al concordato. Esso risiede invece nella sorte del rapporto contrattuale in conseguenza dell'apertura della procedura, come qualunque altro contratto in corso di esecuzione[23]. L'atto-fonte, collocandosi storicamente in un momento anteriore all'apertura della procedura, non è soggetto a un vaglio sopravvenuto in corso di procedura. Esso le preesiste e non si dà alcun presupposto per un controllo giudiziarioex post sull'atto di autonomia prodottosi nella fase "libera" preconcorsuale. Vale, anzi, la regola esattamente opposta. Se intende sciogliersi dal vincolo liberamente assunto - ma devono sussisterne ragioni di interesse per le finalità concordatarie, altrimenti ciò non dovrebbe essergli consentito - il debitore può domandare al tribunale (dopo l'ammissione, al giudice delegato) l'autorizzazione a sciogliersi dal contratto ancora ineseguito in tutto o in parte (art. 169 bis, l. fall.)[24] ovvero a sospenderne temporaneamente l'esecuzione. Il che conferma che, altrimenti, il contratto prosegue senza rilievo alcuno del fatto che, nelle more della sua esecuzione, sia stata aperta la procedura concordataria[25]. L'impulso allo scioglimento è del debitore, non del giudice. Il giudice può prestare la sua cooperazione per lo scioglimento richiestogli, non ha invece il potere di vagliare l'atto originario al fine di consentire che i suoi effetti siano opponibili alla massa. Ne costituisce, ove mai, conferma la previsione del secondo comma dell'art. 169 bis, l. fall., nella parte in cui prevede che, per le prestazioni rese dalla controparte contrattuale dopo l'apertura del concordato e fino alla comunicazione del provvedimento che autorizza il debitore a sciogliersi dal rapporto, "resta ferma" la cosiddetta "prededuzione" del credito (nel senso concordatario, non fallimentare, e da intendere come dovere di pagamento "corrente", non [...]

13. Conseguente giudizio di “anteriorità” del credito professionale.

Alla luce di quanto esposto l'"esplosione" delle variabili astrattamente configurabili in concreto può dar luogo alle situazioni più diverse, che è necessario verificare caso per caso senza poter trarre dalla mera preesistenza del contratto-fonte alcuna implicazione, in termini di anteriorità del credito professionale e quindi di sua soggezione al trattamento concorsuale e invece di sua non pagabilità alla cadenze correnti contrattualmente previste. L'anteriorità del credito non può essere negata quando la prestazione richiesta sia istantanea e comunque quando essa sia stata integralmente svolta prima dell'apertura della procedura, e ciò anche ove essa si inserisca in un accordo-quadro da attuare attraverso prestazioni autonome. In tali casi il credito professionale ha natura concorsuale e non può essere pagato se non nel rispetto delle regole del concorso. Non rileva, in contrario, l'eventuale pattuizione cumulativa di un compenso omnicomprensivo riguardante più prestazioni. Ciò non osta alla scorporabilità della porzione di corrispettivo da riferire alla prestazione anteriore alla procedura e alla qualificabilità del corrispondente credito quale credito anteriore di natura concorsuale. In tali casi, per evitare contestazioni, sarebbe opportuno che nell'incarico trovassero espressa specificazione le frazioni di corrispettivo riferibili alle singole attività. Ove così non fosse, l'accertamento della porzione di corrispettivo da ritenere "concorsuale" (e reciprocamente quella da riferire ad attività successive all'apertura della procedura) potrebbe dar luogo a incertezze che rischiano di tradursi in contestazioni dei pagamenti avvenuti in corso di procedura a fronte di prestazioni effettivamente appartenenti alla fase "in" procedura, i cui corrispettivi siano di dubbia quantificazione. Il rischio che, per il solo fatto che parte dell'attività svolta appartenga alla fase anteriore all'apertura della procedura, e pur quando altra parte dell'attività sia sicuramente successiva, al debitore possa essere contestato di aver pagato corrispettivi relativi a crediti anteriori di dubbia quantificazione, presenta l'ulteriore inconveniente della possibile implicazione delle misure di rigoreexart. 173, l. fall. E un simile rischio non è neutralizzabile in modo efficaceex ante, a causa del fatto che il [...]

14. Attività svolte “in procedura” e giudizio di “posteriorità” del credito.

Per converso, le attività professionali, benché conferite anteapertura, danno luogo a crediti da onorare entro la procedura quali prestazioni correnti quando il loro espletamento avvenga dopo la sua apertura o perché espressamente previsto dall'incarico oppure perché per tipologia, durata e contenuto, si pongono necessariamente come successive rispetto alla data di conferimento dell'incarico [29]. Il caso che più di altri potrebbe sollevare dubbi applicativi, in concreto, è quello dell'incarico conferitoanteprocedura avente ad oggetto un'attività a carattere unitario, parte della quale sia stata espletata prima dell'apertura e parte dopo. Ciò può riguardare attività intrinsecamente unitarie, cioè destinate a tradursi in un "prodotto" dell'opera dell'ingegno "consegnato" al committente, rispetto al quale le attività di studio, approfondimento ed elaborazione sono prodromiche a contenuto meramente interno alla sfera del professionista, ma anche attività contrattualmente commissionate come unitarie pur se articolate in più riprese, talora traducentisi in prodotti intermedi (preparatori) o in frazioni dell'unitaria attività (ad esempio, gli atti difensivi in un processo che si protrae "a cavallo" del concordato). Quanto alle prime, pur articolata in più fasi interne, l'esecuzione dell'opera professionale si ha con il completamento dell'attività e con la sua esternazione nelle modalità e forme pattuite[30]. Secondo la regola generale per cui il corrispettivo della prestazione d'opera si matura solo a seguito del completamento dell'esecuzione (cd. regola della "post-numerazione") il credito del professionista deve ritenersi formato entro la procedura e quindi posteriore al suo inizio. Esso non va conseguentemente trattato quale credito anteriore di natura concorsuale bensì va onorato per l'intero correntemente alle scadenze contrattuali previste, ricadenti entro l'arco temporale della procedura. Non osta a questa conclusione la previsione dell'art. 2237 cod. civ. in tema di opera professionale, che, nel consentire in ogni tempo al cliente il recesso dal contratto, prescrive che venga pagato al professionista il compenso "per l'opera svolta"[31], né quella dell'art. 2227, cod. civ. in tema di prestazione d'opera in generale, che impone al committente, in caso di recesso anche dopo [...]

15. Il trattamento della cosiddetta success fee.

Deve conclusivamente esaminarsi il caso di compensi per attività professionali determinati in tutto o in parte in funzione del raggiungimento di obiettivi specificamente dichiarati nel contratto di conferimento dell'incarico (c.d. "success fee"). Il corrispettivo - incerto nell'ane nelquantum- si configura in questi casi come un "premio di risultato", da maturare se e quando questo dovesse realizzarsi (es.: ammissione al concordato; voto favorevole da parte dei creditori; vittoria su offerte concorrenti; omologazione; completamento del programma concordatario), con la conseguenza che possono astrattamente aversi diverse ipotesi, a seconda di come il contratto preveda espressamente o debba interpretarsi: - lasuccess feeè legata ad eventi anteriori all'apertura del concordato (es.: raggiungimento di un certo obiettivo economico, patrimoniale o finanziario entro una certa data, onde consentire all'imprenditore di proporre il concordato o di risolvere altrimenti la situazione di crisi). In tal caso il credito del professionista o del prestatore di servizi è senza dubbio anteriore al concordato e ha natura concorsuale; - lasuccess feeè legata ad eventi destinati a manifestarsi dopo l'apertura del concordato (es.: ammissione della procedura, omologazione, ecc.) ma è da riferire ad attività svolta prima. Il corrispettivo, benché variabile e determinabileex post, è causalmente da riferire ad attività anteriori al concordato ed è quindi da qualificare anche in questo caso come credito anteriore soggetto al regime concorsuale concordatario; - lasuccess feeè stata pattuita per un'attività destinata a protrarsi successivamente all'apertura del concordato, che tuttavia non può essere ultimata dal prestatore d'opera o servizi in quanto il debitore ha esercitato il recesso dal contratto. Se e nella misura in cui si ritenga che lasuccess feedebba nondimeno esser riconosciuta (il riconoscimento potrà, a seconda dei casi, dipendere dall'applicazione dei criteri indennitari ovvero di quelli retributivi di cui alle disposizioni degli artt. 2237, 2233, 2227 e 2225, cod. civ.), in essa deve ravvisarsi una componente del complessivo corrispettivo pattuito soggetta alla stessa disciplina del corrispettivo di base. In caso di attività unitarie svolte "a cavallo" dell'apertura della procedura, il credito professionale dovrà pertanto considerarsi maturato [...]

16. Pagamenti di prestazioni professionali nel concordato e successivo fallimento.

Una considerazione finale dev'essere dedicata al tema del trattamento da riconoscere ai crediti per prestazioni d'opera o servizi sorti in rapporto a una procedura di concordato preventivo nel fallimento che le dovesse succedere. Come detto, in questo caso lo scenario cambia radicalmente e i criteri in base ai quali è stato posto e risolto il problema del trattamento dei crediti professionali nel concordato preventivo perdono ogni rilievo. Subentra la regola - priva, invece, come illustrato, di diretto rilievo nel precedente concordato - della graduazione dei crediti in funzione del loro pagamento, retta dall'art. 111, l. fall. Se un credito potesse o dovesse pagarsi entro il concordato, secondo quali regole e sotto quali condizioni e limiti, non interessa più. Interessa il solo fatto che il fallimento si sia aperto e il credito sia rimasto insoddisfatto, onde stabilirne il trattamento concorsuale fallimentare. Per i crediti pagati prima o durante la procedura concordataria, interessa se essi possano considerarsi stabili o debbano essere revocati e riattratti al regime concorsuale. Sotto il primo profilo, l'art. 111, secondo comma, l. fall. riconosce il carattere della prededuzione, al pari dei crediti sorti durante la procedura fallimentare, ai crediti sorti "in occasione" della procedura concorsuale e a quelli sorti "in funzione" di essa. Le due espressioni sono in certo senso "sghembe" rispetto alle categorie sulla cui base i crediti originanti da prestazioni e servizi professionali svolti in rapporto alla procedura concordataria sono stati rispettivamente allocati alla fase anteriore del concordato (con carattere quindi "concorsuale") e alla fase posteriore al concordato (da pagare quindi in moneta "buona"). Potranno aversi, infatti, crediti relativi ad attività svolte in funzione della presentazione della domanda concordataria le quali, dal punto di vista del concordato, si qualificavano come crediti "anteriori" e che, nel successivo fallimento, meritano il riconoscimento del carattere strumentale all'accesso alla procedura e, dunque, della prededuzione[33]. Potranno aversi, invece, crediti per prestazioni rese bensì dopo l'apertura della procedura concordataria e che tuttavia non possono ritenersi, rispetto ad essa, in rapporto di "occasionalità" né di "funzionalità", come ad esempio quelli relativi a prestazioni professionali svolte nel diretto ed esclusivo interesse della persona del [...]

NOTE