Trasformazione, fusione e scissione degli enti del terzo settore*

Conversion, Merger and Division of Non-Profit Organizations

di Massimo Bianca **

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parole chiave: [ Enti non profit ] [ Riforma ] [ Trasformazione ] [ Fusione ] [ Scissione ] [ Applicabilità soggettiva ed oggettiva ] [ Procedimento ]

Il d.lgs. 117/2017 ha introdotto una riforma organica dell'attività e della struttura degli enti non profit. Nel tentativo di avviare anche la prevista riforma degli enti del Titolo Secondo del Libro Primo del Codice Civile, l'art. 98 del d.lgs. 117/2017 vi ha inserito l'art 42-bis, che ne disciplina la trasformazione, la fusione e la scissione. Il saggio esamina le predette novità, individuando l'ambito di operatività soggettiva ed oggettiva dell'art. 42-bisc.c., applicabile di default in assenza di una contraria previsione originariamente o successivamente presente nello statuto. Viene prestata particolare attenzione ai profili procedimentali che, disciplinati per mezzo del rinvio alle disposizioni previste dal Libro Quinto in materia societaria, ne impongono la valutazione della compatibilità con la nuovagovernancedegli enti non profit introdotta dal medesimo decreto legislativo.

keywords: [ merger ] [ Non-Profit Organization ] [ Reform ] [ Conversion ] [ Division ] [ Subjective and objective Scope ] [ Procedural Aspects ]

Legislative Decree 117/2017 introduced a comprehensive reform of the activity and structure of non-profit organizations. In an attempt to launch also the planned reform of the entities of the whole Second Title of the First Book of the Civil Code, art. 98 of Legislative Decree 117/2017 has inserted in it the art 42-bis, which governs their conversion, merger and division. The essay examines these novelties, identifying the subjective and objective scope of the art. 42-bisof the Italian Civil Code, applicable by default in the absence of a contrary provision originally or subsequently present in the by-laws of the entity. Particular attention is paid to procedural aspects which, regulated by the reference to the provisions of the Fifth Book on corporate matters, require the assessment of their compatibility with the new governance of non-profit organizations introduced by the same Legislative Decree.  

 

* Il presente lavoro è pubblicato in AA.VV., Il Codice del Terzo Settore, a cura di M. Gorgoni, Pacini Giuridica, Pisa, 2018, 137-153.

1. I principi e gli obiettivi della legge delega

Con il d.lgs. 117/2017 ha preso corpo il primo tentativo di armonizzazione della disciplina, fino ad oggi stratificata e disorganica, degli enti no profit. Il provvedimento, noto come Codice Unico del Terzo Settore, si inserisce nella più ampia riforma prevista dalla legge 106/2016, completata da altri due decreti: il d.lgs. 111/2017, che regola le destinazioni del cinque per mille dell'imposta sul reddito delle persone fisiche secondo le opzioni esercitate dai contribuenti[1], ed il d.lgs. 112/2017, che abroga e sostituisce la disciplina delle imprese sociali già prevista dal d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155[2]

Merita però subito osservare che, a differenza dei due decreti abbinati, più contenuti e settoriali, il d.lgs. 117/2017 si occupa non solo dell'attività e degli operatori, ma anche dell'intera organizzazione del Terzo Settore.  L'obiettivo è indubbiamente ambizioso, dato che, come si ricava dagli artt. 3, 4 e 5, il Settore comprende varie tipologie di enti, diversi tra loro[3]. Probabilmente è proprio per questo che il Codice non ne disegna un modello unitario, ma ne regola i soli specifici ambiti di disciplina comune. Il Codice affida ad altri ambiti normativi il compito di provvedere alle necessarie integrazioni e, quindi, di rendere, se non omogenee, per lo meno simili le strutture di tali enti; soprattutto al diritto societario, cui il d.lgs. 117/2017 demanda per le regole di organizzazione collettiva e, seppur in minor misura, finanziaria.   La scelta era tutto sommato nelle attese, con l'unica differenza che, in luogo delle applicazioni analogiche o estensive già sperimentate in passato[4], è ora oggetto di un espresso e testuale richiamo.  

I rinvii alle disposizioni codicistiche sono particolarmente estesi proprio nell'art. 98, che disciplina le trasformazioni, le fusioni e le scissioni, ossia le operazioni straordinarie qui in esame. Ma questo spicca anche per un altro tratto: a differenza di tutte le altre disposizioni del d.lgs. 117/2017, confinate nella stessa legge speciale, l'art. 98 modifica direttamente il Libro Primo del codice civile[5], introducendo nel Titolo Secondo, Capo Terzo, "Delle associazioni non riconosciute e dei comitati", l'art. 42-bis, rubricato"Trasformazione, fusione e scissione".

La scelta, d'intuibile valore sistematico, attua, almeno per le operazioni menzionate, l'art. 1, comma 2°, lett. a), della legge 06.06.2016 n. 106, recante la delega "alla revisione della disciplina del titolo II del libro primo del codice civile in materia di associazioni, fondazioni e altre istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute". L'auspicio è che l'art. 98 non rimanga isolato[6] e che la spinta così impressa non si esaurisca senza innestare nel codice civile quella nuova e duratura disciplina sistematica evocata dall'art. 1 della l. 106/2016.  

I principi ed i criteri direttivi riguardanti le operazioni straordinarie sono specificati dall'art. 3, comma 1°, lett. e) della legge 06.06.2016 n. 106 che, in segno di continuità con il diritto societario, prevede di "disciplinare il procedimento per ottenere la trasformazione diretta e la fusione tra associazioni e fondazioni, nel rispetto del principio generale della trasformabilità tra enti collettivi diversi introdotto dalla riforma del diritto societario di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6". 

Gli obiettivi della l. 106/2016 sono evidenti.

È anzitutto tangibile l'intento di armonizzare la disciplina degli enti profit e no-profit dando maggiore e, se possibile, completo accesso alle trasformazioni eterogenee[7] già previste, ma solo in ipotesi di coinvolgimento di soggetti aventi forma societaria, dagli art. 2500-septies e 2500-octies c.c.[8].

È poi evidente l'obiettivo di permettere anche agli enti diversi dalle società di dar corso ad operazioni di fusione, sin qui generalmente consentite e regolate, ma solo in materia societaria, dall'art. 2501 c.c.[9]

È infine palese l'intenzione di estendere agli enti indicati dal Titolo Secondo del Libro Primo i principi posti dal Libro V, Titolo V, Capo X a disciplina delle operazioni straordinarie societarie.

Nei successivi paragrafi si vedrà se ed in che misura i principi e gli obiettivi indicati dal legislatore delegante siano stati effettivamente realizzati. L'indagine prenderà anzitutto in esame l'efficacia soggettiva delle nuove disposizioni, per chiarire se queste riguardino solo gli enti no profit indicati dal d.lgs. 117/2017 o tutte le organizzazioni collettive diverse dagli enti pubblici e dalle società. In secondo luogo si vedrà quali operazioni straordinarie possano applicarsi a questi enti. Infine, si esaminerà il rapporto con le norme di diritto societario e quali di queste siano effettivamente compatibili con le specificità degli enti in questione. 

2. Operatività soggettiva: le tipologie di enti ammessi alle operazioni straordinarie

L'art. 42-bisc.c., cui si farà innanzi riferimento, attua la legge delega e favorisce il ricorso alle operazioni straordinarie attraverso una norma di default. Il primo comma stabilisce infatti che "se non è espressamente escluso dall'atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni".

L'accesso a tali operazioni costituisce perciò la regola, operante se non già esclusa dall'autonomia statutaria.

Rinviando ad un secondo momento ogni questione riguardante modalità ed effetti di tale esclusione, in questo paragrafo si intende vedere quali enti possano dar corso alle operazioni menzionate dall'art. 42-bisc.c.: in particolare, se questo possa applicarsi a tutti gli enti disciplinati nel Titolo Secondo del Libro Primo[10].

La questione, che evidentemente involge anche il rapporto tra la legge delega ed il successivo decreto, è alimentata dal non sempre felice coordinamento tra le rispettive disposizioni.

Infatti, mentre l'art. 1, comma 2°, lett. a) della l. 106/2016 si riferisce a tutte le organizzazioni indicate dal Titolo Secondo del Libro Primo e più in generale a tutte le "istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute",il successivo art. 3, comma 1°, lett. e) menziona solo le"associazioni e fondazioni".Dato che la prima disposizione indica i principi generali di riforma di tutti gli enti e la seconda menziona quelli che possono ricorrere alle operazioni straordinarie, sembrerebbe logico ritenere che, quanto alle operazioni di trasformazione e fusione, cui il d.lgs. 117/2017 aggiunge le scissioni, la delega riguardasse solo le associazioni e le fondazioni e non, quindi, tutti gli enti del Titolo Secondo.

L'ipotesi, però, è smentita dai fatti: il legislatore delegato sembra non aver dato peso al rapporto tra le due norme o, per lo meno, essere ricorso ad un'interpretazione estensiva dell'art. 3, comma 1°, lett. e), tanto che l'art. 42-bisc.c. vi aggiunge anche le associazioni non riconosciute. Nonostante l'obiettiva discordanza, è probabile che il dato, lungi dal dar luogo ad un eccesso di delega, trovi origine nella prima scelta lessicale: visto che il termine "associazioni" cui ricorre l'art. 3, comma 1°, lett. e) le comprende tutte, siano o meno riconosciute, nulla ostava a menzionare entrambe nell'art. 42-bisc.c.[11].

Un secondo dubbio deriva dalla collocazione dell'art. 42-bisc.c. nel Capo Terzo, rubricato "Delle associazioni non riconosciute e dei comitati" anziché nel Capo Primo, recante le "Disposizioni generali". Dal punto di vista sistematico, la scelta sembrerebbe infatti condurre a conclusioni opposte alle precedenti, ovvero all'applicazione delle operazioni straordinarie alle sole associazioni non riconosciute ed ai comitati, le uniche cui il predetto Capo Terzo si riferisca. Tuttavia, anche in questo caso il dato non va sopravalutato ed è probabile che la norma sia stata semplicemente ubicata in chiusura del Titolo Secondo, senza con ciò volerne limitare l'applicazione ai soli enti regolati in quel Capo[12]

Sarebbe semmai da chiedersi se, nonostante la collocazione nel Capo Terzo, la mancata inclusione dei comitati, in effetti non menzionati dall'art. 42-bisc.c., valga ad escluderne il possibile coinvolgimento nelle operazioni straordinarie. In linea di principio non si scorgono però ragioni per sancirne l'esclusione, almeno per quei comitati che, svolgendo le attività indicate dall'art. 5 del d.lgs. 117/2017, siano annoverabili tra gli "enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale" cui si riferisce il precedente art. 4. 

Il fatto che la lettera e la collocazione della norma portino a conclusioni così diverse induce a ritenere che non ci si possa limitare ad esse e che ci si debba chiedere, piuttosto, quale sia la natura stessa dell'42-bisc.c.; in particolare, se questo rechi una disciplina speciale, fruibile dai soli enti in esso menzionati, o generale, applicabile a tutti gli enti indicati dall'art. 1, comma 2°, lett. a) della legge delega.  

Per quanto le operazioni straordinarie siano, per appunto, eccezionali, tanto che almeno sino alla riforma del diritto societario del 2003 potevano ritenersi altrettanto eccezionali le norme che le prevedevano, le trasformazioni eterogenee in essa previste hanno contribuito ad invertire il rapporto tra regola ed eccezione, avvalorando, anzi, l'idea che i suoi principi meritassero di essere estesi anche al di là del fenomeno societario. Collocandosi in questo solco, l'art. 42-bis c.c. non sembra allora avere natura eccezionale, esprimendo, all'opposto, una regola applicabile a tutti gli enti del Titolo Secondo del Libro Primo, fatto salvo il caso in cui le loro funzioni o la particolare struttura (si pensi ai partiti politici, ai sindacati) contrastino con la ratio stessa della norma[13].

3. Segue: l’applicabilità agli enti estranei al Terzo Settore

Una volta individuati gli enti aventi accesso alle operazioni straordinarie, resta da chiedersi se la norma operi anche per quelli non rientranti tra le organizzazioni del Terzo Settore.

La risposta sembra positiva.

Infatti, il dettato e la collocazione dell'art. 42-bisc.c. non soltanto ne fanno una norma di portata generale, ma escludono anche che, solo perché avente origine nel d.lgs. 117/2017, possa esclusivamente applicarsi alle operazioni straordinarie involgenti enti del Terzo Settore.  Il fatto che questa sia stata introdotta in occasione della loro riforma è tutto sommato incidentale, essendo chiaro l'intento di novellare la disciplina di tutti gli enti del Titolo Secondo del Libro Primo e non, quindi, solo delle organizzazioni indicate dall'art. 4 del d.lgs. 117/217. Di ciò offre puntuale riscontro l'ultimo comma dell'art. 42-bisc.c. che, non a caso, prevede due diversi regimi di iscrizione delle operazioni straordinarie a seconda che queste riguardino o meno enti del Terzo Settore[14].

Merita piuttosto aggiungere che nell'ambito del d.lgs. 117/2017 il ricorso alle operazioni straordinarie è regolato per le sole organizzazioni annoverabili tra gli enti indicati nel Titolo Secondo del Libro Primo del Codice Civile. L'ipotesi è avvalorata dal fatto che nel caso delle imprese sociali, che l'art. 40 del d.lgs. 117/2017 colloca tra gli enti del Terzo Settore, la disciplina delle operazioni straordinarie è prevista dall'art. 12 del d.lgs. 112/2017.

4. Operatività oggettiva

L'art. 42-bisc.c. consente agli enti indicati nel Titolo Secondo del Libro Primo di dare corso a tutte le operazioni straordinarie già previste per le società e, quindi, di procedere alla loro trasformazione, fusione e scissione.

Merita dare brevemente conto della funzione e degli effetti di tali operazioni.

La trasformazione si risolve in un mutamento della qualificazione giuridica dell'ente e della sua disciplina legale, che ai sensi dell'art. 2498 c.c. non provoca, però, alcuna soluzione di continuità sui rapporti giuridici, sostanziali e processuali, in corso; la ratio è di evitare gli inutili costi connessi all'interruzione di un'attività che si intende continuare ad esercitare con diverse modalità ed anche per scopi diversi. In linea di principio le trasformazioni possono anche comportare, a seguito degli adempimenti pubblicitari, una modificazione del regime patrimoniale e dell'attività dell'ente[15], ma è bene precisare che nel contesto in esame questi, o almeno la seconda, rimarranno immutati. Infatti, nella trasformazione tra enti del Terzo Settore l'attività dovrà comunque rimanere una tra quelle, di interesse generale, indicate dall'art. 5 del d.lgs. 117/2017, che ciascun ente potrebbe pur sempre variare senza ricorre ad una trasformazione; mentre, per gli enti diversi da quelli del Terzo Settore, le attività devono pur sempre restare caratterizzate dall'assenza dello scopo di lucro che connota l'intero Titolo Secondo del Capo Primo. Il richiamo ad una trasformazione "diretta" operato dall'art. 3, comma 1°, lett. e) della l. 106/2016, ma opportunamente non riprodotto nell'art. 42-bis c.c. sembra volere semplicemente ricordare che, com'è tipico del fenomeno, la trasformazione non implica uno scioglimento ed una ricostituzione dell'ente. È infine evidente che il riferimento alle trasformazioni "reciproche" esclude che la norma possa applicarsi alle trasformazioni eterogenee, ossia quando l'ente trasformando o quello derivante dalla trasformazione non rientrino tra quelli previsti dagli artt. 11 e ss. c.c..

La fusione comporta un diverso fenomeno modificativo che, senza determinare l'estinzione degli enti coinvolti, può avere luogo sia mediante la costituzione di un nuovo ente, sia mediante l'incorporazione di un ente nell'altro. Nel caso in esame la fusione potrà avvenire sia tra enti del medesimo tipo, ad esempio due associazioni riconosciute, sia tra enti diversi, ad esempio una fondazione ed una associazione; nella seconda ipotesi la fusione comporta anche la trasformazione di uno o entrambi gli enti, fermo però restando che l'aggettivo "reciproche", riguardante tutte le operazioni straordinarie, esclude l'applicazione dell'art. 42-bisc.c. alle fusioni coinvolgenti enti diversi da quelli del Titolo Secondo del Capo Primo.

Discorso a parte va fatto per la scissione che, operazione sostanzialmente inversa alla precedente, non è prevista dall'art. 3, comma 1°, lett. e) della l. 106/2016. Nonostante i plausibili dubbi di costituzionalità scaturenti da un obiettivo eccesso di delega, la sua introduzione nell'art. 42-bisc.c. è tutto sommato opportuna: anzitutto perché l'iniziale esclusione non sembra rispondere ad una scelta di fondo, poi perché, considerato il crescente spazio guadagnato dall'autonomia privata in termini di ricorso alle operazioni straordinarie, le scissioni potrebbero avere egualmente luogo e l'art. 42-bisc.c. finirebbe comunque per trovarvi applicazione.

5. Esclusione statutaria delle operazioni straordinarie

Come si è già avuto modo di dire, l'art. 42-bisc.c. rappresenta una vera e propria norma di default, destinata ad applicarsi salvo che l'atto costitutivo o lo statuto escludano, in tutto o in parte, il ricorso alle operazioni straordinarie[16].

L'esclusione originaria, prevista all'atto della formazione dell'ente, non sembra presentare particolari questioni, fermo restando che potrà trattarsi di un'esclusione completa o parziale, che limiti solo l'accesso ad una o più operazioni[17]. Memori dell'esperienza maturata nel diritto societario, è da augurarsi che non si diffondano nella prassi notarile dei modelli statutari che, senza una consapevole scelta dei comparenti, penalizzino tale accesso.

Il tema diviene più complesso allorché si tratti, invece, di esclusioni sopravvenute, introdotte cioè solo in esito ad un'apposita modifica statutaria. In questo caso, infatti, ci si deve chiedere quale sia l'organo competente ad adottarla, quando questa produca effetto  e quali conseguenze ne derivino nei confronti di coloro che non  avessero contribuito a tale scelta.

Iniziando dalla prima questione, è evidente che, trattandosi di una modifica dell'atto costitutivo o dello statuto, la relativa decisione sarà di competenza dell'organo cui è di volta in volta attribuito tale potere.

Nel caso delle associazioni riconosciute o non riconosciute appartenenti al Terzo Settore, l'art. 25 del d.lgs. 117/2017 attribuisce la competenza all'assemblea degli associati. Anche per le fondazioni del Terzo Settore il compito spetterà all'assemblea, ma solo se lo statuto ne abbia previsto la costituzione, a norma dell'art. 24, ultimo comma, e sempre che il medesimo statuto gli attribuisca tale competenza ai sensi dell'art. 25, ultimo comma. Negli altri casi la competenza sarà, alle medesime condizioni, dell'organo di indirizzo, mentre, ove lo statuto non prevedesse la presenza di un'assemblea né un organo di indirizzo, la decisione non potrà che essere dell'organo di amministrazione previsto dall'art. 26, ultimo comma. Per le imprese sociali la competenza dipenderà dalla natura dell'ente, che in questi casi potrebbe anche essere societaria, fermo restando che il procedimento sarà quello previsto dall'art. 12 del d.lgs. 112/2017. 

Regole tutto sommato analoghe sembrano doversi applicare alle associazioni ed alle fondazioni estranee al Terzo Settore, in quanto, se è vero che l'art. 11 del D.P.R. 361/2000 ha abrogato l'art. 16, terzo comma, c.c., già disciplinante le loro modificazioni statutarie, è altrettanto vero che l'art. 2 del D.P.R. 361/2000 demanda al medesimo statuto l'individuazione dell'organo avente tale competenza.

Passando alla seconda questione, l'art. 22, sesto comma, e l'art. 48, secondo comma, del d.lgs. 117/2017 stabiliscono che negli enti del Terzo Settore l'introduzione della clausola produrrà effetto solo in esito all'iscrizione nel Registro Unico nazionale del Terzo Settore. La disciplina si ispira al procedimento di modifica degli statuti societari dettata dall'art. 2436 c.c.; pertanto, è da ritenere che il verbale debba essere redatto in forma di atto pubblico e che il notaio, unico soggetto abilitato a chiederne l'iscrizione nel Registro Unico nazionale del Terzo Settore depositando una versione aggiornata dell'intero statuto, debba prima verificarne la conformità alla legge[18]. Per gli altri enti, estranei al Terzo Settore, la modifica produrrà effetto solo una volta completato il più complesso procedimento previsto dall'art. 1 del D.P.R. 361/2000. 

Venendo, infine, alla terza questione, è evidente che in tutti i casi la decisione verrà assunta a maggioranza degli aventi diritto che, salva l'eccezione prevista dall'art. 24, secondo comma, d.lgs. 117/2017, esprimeranno di regola un voto pro capite. La natura di tali enti induce ad escludere che gli assenti, i dissenzienti e gli astenuti maturino un corrispondente diritto di recesso.

6. Il procedimento di trasformazione.

Molte delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo valgono anche in rapporto al procedimento di trasformazione, essendo evidente che la relativa decisione andrà assunta dall'organo di volta in volta competente a deliberare le modifiche statutarie e che, salvo quel che si dirà appresso in merito alla produzione dei suoi effetti, il processo potrà ritenersi completato solo con l'iscrizione della trasformazione nel registro svolgente funzioni di pubblicità costitutiva[19].

Il procedimento è però giocoforza più complesso, articolandosi in passaggi che, com'è tipico delle operazioni straordinarie, devono necessariamente precedere e seguire tale deliberazione. Come si accennava in apertura, il legislatore si ispira in più punti alle trasformazioni societarie e opera ampi richiami ai suoi principi[20] e disposizioni; nel caso della trasformazione di enti del Terzo Settore, queste vanno coordinate alle altre norme recate dal medesimo d.lgs. 117/2017.

L'art. 42-bis, secondo comma, c.c. stabilisce che l'organo amministrativo debba predisporre la documentazione necessaria alla successiva decisione.

In primo luogo, una situazione patrimoniale[21] aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la data fissata per l'adozione della delibera di trasformazione. Per quanto inespresso, è chiaro il riferimento al medesimo termine previsto, per le fusioni, dall'art. 2501-quater c.c.; è quindi plausibile che possa farsi a meno della situazione patrimoniale nel caso in cui a quella data l'ultimo bilancio dell'ente non sia stato chiuso da più di sei mesi[22]. Il tenore della norma induce invece ad escludere che l'organo chiamato ad assumere la delibera di trasformazione possa rinunciare alla predetta situazione patrimoniale[23]. Per quanto soggetto al vaglio di compatibilità, il richiamo all'art. 2500-ter, secondo comma, c.c. porta a ritenere che, almeno quando per effetto della trasformazione l'ente acquisisca personalità giuridica, la situazione patrimoniale debba indicare analiticamente gli elementi dell'attivo e del passivo; stante la natura degli enti, è plausibile che la stima dei primi possa avvenire con le modalità indicate dall'art. 2465 c.c. per i conferimenti nella società a responsabilità limitata[24].  È evidente che per la trasformazione degli enti del Terzo Settore volta all'acquisto della personalità giuridica è necessario che il patrimonio netto non sia inferiore agli importi rispettivamente indicati dall'art. 22, quarto comma, d.lgs. 117/2017.   

L'art. 42-bisc.c. stabilisce che unitamente alla situazione patrimoniale l'organo amministrativo predisponga anche la relazione prevista dall'art. 2500-sexies, secondo comma, c.c. indicante, quindi, le motivazioni e gli effetti della trasformazione.

Entrambi i documenti dovranno essere depositati presso la sede dell'ente nei trenta giorni precedenti la data della deliberazione. Per quanto l'art. 42-bisc.c. non dica nulla sul punto, è da ritenere che, per le trasformazioni degli enti del Terzo Settore, in presenza dell'organo di controllo previsto dall'art. 30 d.lgs. 117/2017 e del revisore legale indicato al successivo art. 31, la situazione patrimoniale e la relazione debbano essere ad essi contestualmente trasmesse. Come si ricava dall'art. 30, settimo comma, d.lgs. 117/2017, il primo dovrà verificare che la trasformazione non pregiudichi il perseguimento delle finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale.

Il mancato richiamo all'art. 2500-octiesc.c. induce a ritenere che, salva diversa disposizione dello statuto dell'ente trasformando, le decisioni possa essere assunta a maggioranza semplice degli aventi diritto al voto; visto che anche gli art. 24 e 25 d.lgs. 117/2017 non prevedono nulla al riguardo, la regola sembra possa applicarsi anche agli enti del Terzo Settore. Resta ovviamente salva la possibilità che lo statuto dell'ente preveda particolari quorum costitutivi e deliberativi.

Stante il richiamo all'art. 2500-noniesc.c., la trasformazione produrrà effetto dopo sessanta giorni dall'adempimento degli oneri pubblicitari previsti dal già ricordato art. 2500 c.c., che l'ultimo comma dell'art. 42-bisc.c. adatta alla realtà degli enti lì considerati. Per la stessa ragione è da ritenere che l'effetto sanante dell'iscrizione postulato dall'espresso richiamo all'art. 2500-bisc.c. si produca solo con il decorso del medesimo termine[25].

In applicazione del principio sancito dall'art. 2500-quinquiesc.c., salvo il consenso dei creditori, la trasformazione non incide sul precedente regime della responsabilità patrimoniale che continuerà quindi ad applicarsi per le obbligazioni sorte fino alla data prevista dall'art. 2500-noniesc.c.[26]. Stante il dettato dell'art. 42-bis, ultimo comma, c.c., una volta condivisa l'idea che le iscrizioni nel Registro delle Persone Giuridiche e nel Registro unico nazionale del Terzo Settore producano gli stessi effetti di quelle eseguite nel Registro delle Imprese, non vi sarebbero ragioni per escludere che anche per le trasformazioni qui in esame il consenso dei creditori possa ottenersi con le modalità previste dall'art. 2500-quinquies, secondo comma, c.c.

Dalla lettura dell'intero art. 42-bisc.c. emergono alcune questioni cui è opportuno fare breve cenno.

La prima di queste riguarda la trasformazione delle fondazioni in associazioni. Non è chiaro, infatti, chi assuma la veste di associato, che necessariamente declinata al plurale è immanente la nozione stessa di associazione. Per quanto la lettura dell'art. 25, ultimo comma, d.lgs. 117/2017 induca ad ipotizzare che, almeno per gli enti del Terzo Settore, il ruolo possa essere assunto dai componenti dell'organo assembleare o di indirizzo, la questione resta dubbia.

La seconda concerne la possibilità che, almeno per gli enti del Terzo Settore, la trasformazione possa rendersi obbligatoria nel caso in cui dal bilancio emerga la riduzione del patrimonio netto al di sotto delle soglie indicate dall'art. 22, quarto comma, d.lgs. 117/2017: l'ipotesi è confermata dal successivo quinto comma, palesemente ispirato dagli artt. 2446 e 2447 c.c..

7. Fusioni e scissioni

Fermo restando il fatto che le scissioni sono estranee alle previsioni della legge delega, l'art. 42-bisc.c. le disciplina, unitamente alle fusioni, tramite un generale richiamo alle disposizioni che nelle corrispondenti Sezioni che nel Libro V regolano le fusioni e le scissioni societarie. Il legislatore rimette all'interprete il compito di valutare se e fino a che punto queste disposizioni si adattino alle realtà degli enti disciplinati nel Titolo Secondo del Libro Primo del medesimo codice civile.

Iniziando dalle fusioni, non vi sono ragioni per escludere che l'operazione possa avvenire secondo tutte le forme previste dall'art. 2501 c.c. e, quindi, tanto tramite incorporazione, quanto per mezzo della costituzione di un nuovo ente. Più difficile è pensare ad una fusione a seguito di acquisizione con indebitamento: la nozione di controllo che è alla base dell'art. 2501-bisc.c.[27] non sembra infatti adattarsi alla partecipazione negli enti qui in esame e mal si concilia con il voto pro capite che li connota.  

In ordine al procedimento, valgono molte delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo. Merita aggiungere che, unitamente alla situazione patrimoniale ed alla relazione dell'organo amministrativo di ciascuno degli enti partecipanti all'operazione, sarà necessario predisporre anche un progetto di fusione. Per quanto possibile, il suo contenuto dovrà ricalcare il dettato dell'art. 2501-terc.c.; è tuttavia plausibile che, stante lo scarsissimo rilievo patrimoniale della partecipazione a questi enti, il progetto possa non contemplare un rapporto di cambio, limitandosi a prevedere una mera sostituzione della partecipazione nell'ente incorporato con la partecipazione in quello incorporante. Altrettanto potrebbe dirsi dei conguagli, connessi al medesimo rapporto di cambio. Per tali ragioni potrebbe non essere necessaria la relazione prevista dall'art. 2501-sexiesc.c..

Per le fusioni societarie si prevede che tale documentazione debba essere pubblicata ai sensi dell'art. 2501-septiesc.c. L'estensione del medesimo obbligo dipenderà dalla natura degli enti partecipanti alla fusione. Sarà necessaria nel caso delle associazioni, costituendo un'informazione funzionale ai fini dell'espressione del voto da parte degli associati. Potrebbe essere invece non richiesta per le fondazioni, salvo che queste abbiano un organo assembleare o di indirizzo chiamato ad esprimersi sull'operazione; è tuttavia evidente che, laddove si ritenga che il deposito sia volto anche a presidiare gli interessi dei terzi, questo sarà sempre e comunque necessario[28]

Sulla scorta delle indicazioni ricavabili dall'art. 2502 c.c., si ritiene che, trascorsi quindici giorni dall'ultima pubblicazione, il progetto di fusione debba essere approvato da tutti gli enti partecipanti all'operazione, tramite voto espresso da parte dell'organo di volta in volta competente. Valgono anche in questo caso le osservazioni già avanzate nel quinto paragrafo in merito all'approvazione della delibera di modifica dello statuto. Ai sensi dell'art. 2502-bisc.c., le decisioni di fusione andranno depositate ed iscritte nei registri indicati dall'art. 42-bis,ultimo comma, c.c.. Decorsi sessanta giorni dall'ultima iscrizione, termine accordato ai creditori per le eventuali opposizioni, il notaio potrà ricevere il vero e proprio atto di fusione, da redigersi in forma pubblica ai sensi dell'art. 2504 c.c.. La fusione assumerà effetto con l'iscrizione dell'atto di fusione nei registri previsti dall'art. 42-bis, ultimo comma, c.c.; stante il dettato dell'art. 2505-terc.c., che per le fusioni degli enti del Terzo Settore trova riscontro nell'art. 52 d.lgs. 1117/2017, sino al quindicesimo giorno dalla pubblicazione, la fusione non è opponibile ai terzi che provino di essere stati nella impossibilità di averne conoscenza. In ogni caso, ai sensi dell'art. 2504-quaterc.c., dal momento dell'iscrizione non potrà più essere pronunciata l'invalidità della fusione.

È plausibile che, data la tipologia e la natura degli enti partecipanti alla fusione, possa applicarsi l'art. 2505-quaterc.c., che consente di dimezzare i termini di pubblicazione e deposito e di disapplicare gli articoli 2501, secondo comma, e 2501-terc.c..

Regole analoghe dovrebbero valere anche per la scissione degli enti, che in linea di principio potrebbe aver luogo con tutte le modalità consentite dall'art. 2506 c.c.[29].

Come si ricava dall'art. 2506-terc.c., il procedimento riprende molte delle regole già descritte in rapporto alla fusione, adattate, ovviamente, all'unicità dell'ente destinato a scindersi.

Questo premesso, merita ricordare che, almeno per gli enti del Terzo Settore, il patrimonio rispettivamente assegnato non potrà essere inferiore alle soglie indicate per le fondazioni e le associazioni riconosciute dall'art. 22 d.lgs. 117/2017. Inoltre, troveranno applicazione tutte le regole previste dagli artt. 2506-bis e 2506-quaterc.c., comprese quelle disciplinanti la responsabilità patrimoniale. Gli effetti della scissione decorreranno, salvo che sia stabilita una diversa e successiva decorrenza, dall'iscrizione dell'atto di scissione nei registri indicati dall'art. 42-bisc.c..


** Professore associato di Diritto commerciale, Università di Trieste, indirizzo e-mail bianca@units.it.

NOTE

  • 1) In merito alle esigenze di riforma dell'istituto del "cinque per mille" ed alle corrispondenti attese si veda A. Giovannini, Sul terzo settore e sul disegno di legge delega: il coraggio della svolta, in Riv. dir. trib., 2014, 726. I punti di tangenza sono evidenti, visto che il d.lgs. 111/2017 prevede all'art. 1 che il contributo possa essere destinato, tra gli altri, agli enti del terzo settore che siano iscritti al registro previsto dall'articolo 4, comma 1, lettera m), del d.lgs. 117/2017.
  • 2) Nell'impossibilità di dar conto di tutti contributi sul d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155, si ricordano, per tutti: AA.VV., Commentario al decreto sull'impresa sociale, a cura di A. Fici e D. Galletti, Torino, Giappichelli, 2007; V. Calandra Buonaura, Impresa sociale e responsabilità limitata, in Giur. comm., 2006, I, 849; V. Donativi, Struttura proprietaria e gruppi di "imprese sociali", in Riv. soc., 2009, 1281.  L'art. 1 del d.lgs. 112/2017 prevede che possano acquisire la qualifica di impresa sociale tutti gli enti privati, inclusi quelli costituiti nelle forme di cui al libro V del codice civile, che, in conformità al medesimo decreto, esercitino in via stabile e principale un'attività d'impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, adottando modalità di gestione responsabili e trasparenti e favorendo il più ampio coinvolgimento dei lavoratori, degli utenti e di altri soggetti interessati alle loro attività. Il successivo art. 17, comma 3°, detta una norma transitoria, stabilendo che le imprese sociali già costituite al momento della sua entrata in vigore debbano adeguarsi alle sue disposizioni entro dodici mesi e che entro il medesimo termine esse possano modificare i propri statuti con le modalità e le maggioranze previste per le deliberazioni dell'assemblea ordinaria.
  • 3) Il d.lgs. 117/2017 menziona espressamente, ma senza escludere altri enti diversi, le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le reti associative e le imprese sociali.
  • 4) Già poco dopo la riforma del diritto delle società di capitali era discussa la possibilità che alcune sue disposizioni potessero applicarsi in via analogica o estensiva agli enti non societari; tra queste, proprio quelle regolanti le operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione. Si vedano: M.V. De Giorgi, Le vicende estintive e modificative, in M. Basile, Le persone giuridiche, Milano, Giuffrè, 2003, 439; A. Fusaro, Trasformazioni eterogenee, fusioni eterogenee ed altre interferenze della riforma del diritto societario sul "terzo settore", Contr. impr., 2004, 294.
  • 5) È plausibile che un'altra modifica, ma al Libro VI del Codice Civile, possa derivare dall'art. 68 del d.lgs. 11/2017, che prevede la novella dell'ordine dei privilegi dettato dall'art. 2777 c.c..
  • 6) È comune il convincimento che la delega assegnata dall'art. 1, comma 2°, lett. a), della legge 06.06.2016 n. 106 sia stata poco sfruttata e che il legislatore possa ulteriormente intervenire nei termini previsti dall'art. 1, comma 7°, il quale prevede che "entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati dalla presente legge, il Governo può adottare, attraverso la medesima procedura di cui al presente articolo, disposizioni integrative e correttive dei decreti medesimi, tenuto conto delle evidenze attuative nel frattempo emerse".
  • 7) Dappresso alla riforma del diritto societario è ricorrente l'idea che la disciplina codicistica delle trasformazioni eterogenee sia caratterizzata da una relativa tipicità che non ne consentirebbe l'estensione al di là dei casi in cui l'ente trasformando o quello derivante dalla trasformazione abbiano natura societaria. Nell'impossibilità di dare conto dei tanti contributi sul tema si rinvia, per tutti, a: C. Caruso, sub art. 2500-septies, in La società per azioni, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Milano, Giuffrè, 2016, 3243; S. D'Agostino, La trasformazione eterogenea, in Riv. not., 2008, 349; G. Margiotta, Le trasformazioni eterogenee nella riforma del diritto societario, in Riv. not., 2006, 977; G. Palmieri, Autonomia e tipicità nella nuova trasformazione, in Il nuovo diritto delle società, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino, UTET giuridica, 2007, 101; E. Timpano, Le trasformazioni eterogenee atipiche, Torino, UTET giuridica, 2015; M. Sarale, sub art. 2500-septies, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, Bologna, Zanichelli, 2004, 2289; O. Cagnasso, G. Bonfante, La trasformazione. Art. 2498-2500-nonies, in Commentario Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2010, 225.
  • 8) Si era giustamente segnalato, con considerazioni che sembrano riproponibili anche in relazione all'art. 1 del d.lgs. 112/2017, che, nonostante il dettato dell'art. 13 c.c., un possibile punto di contatto poteva trarsi dalla disciplina dell'impresa sociale che, dal punto di vista dell'organizzazione strutturale, sembrava sancire una sostanziale equipollenza tra società e associazione; sul punto si veda M. Porzio, "...allo scopo di dividerne gli utili", in Giur. comm., 2014, I, 661.
  • 9) Si veda A. Vicari, sub art. 2501, in La società per azioni, (nt. 7), 3284.
  • 10) Nell'impossibilità di dare conto dei tantissimi contributi su tali enti, si ricordano: F. Galgano, Delle persone giuridiche (disposizioni generali, delle associazioni e delle fondazioni): art. 11-35, in Commentario del Codice Civile, a cura di F. Galgano, A. Scialoja e G. Branca, Bologna, Zanichelli, 1989; F. Galgano, Le associazioni, le fondazioni, i comitati, Padova, 1996; A. Cetra, L'impresa collettiva non societaria, Torino, Giappichelli, 2003; M. Civetta, A. Florimo, Associazioni e fondazioni, Milano, Giuffrè, 2002; M.V. De Giorgi, Le persone giuridiche in generale. Le associazioni e le fondazioni, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, Torino, UTET, 1982.
  • 11) Si consideri che il passaggio dallo stato di associazione non riconosciuta a riconosciuta non dà luogo ad una vera e propria trasformazione, comportando la sola soggezione a regole diverse. Nell'ambito degli enti del Terzo Settore ciò avviene attraverso la procedura semplificata prevista dall'art. 22 d.lgs. 117/2017.
  • 12) Il dato non va sopravalutato, visto che l'art. 1, comma 2°, lett. a), della legge 06.06.2016 n. 106 si riferisce, ad esempio, anche alle fondazioni, tanto che il comma 1° del medesimo art. 1 si premura di prevedere l'espressa esclusione di quelle bancarie stabilendo che "alle fondazioni bancarie, in quanto enti che concorrono al perseguimento delle finalità della presente legge, non si applicano le disposizioni contenute in essa e nei relativi decreti attuativi".
  • 13) L'art. 4, secondo comma, del d.lgs. 117/2017 esclude dal novero degli enti del Terzo Settore le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, le formazioni e le associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche, le associazioni di datori di lavoro, nonché gli enti sottoposti a direzione e coordinamento o controllati dai suddetti enti.
  • 14) La norma, sulla quale si tornerà in seguito, stabilisce che gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l'iscrizione nel Registro delle Imprese siano iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, in quel Registro unico nazionale.
  • 15) In questi termini P. Spada, Dalla trasformazione delle società alla trasformazione degli enti e oltre, in Studi in onore di Vincenzo Buonocore, III, Milano, Giuffrè, 2006, 3879. Si pensi alla trasformazione di una società di persone in una società di capitali.
  • 16) Merita ricordare che, come nell'art. 2328, ultimo comma, c.c., l'art. 21 d.lgs. 117/2017 stabilisce che in caso di contrasto tra atto costitutivo e statuto prevalgano le clausole del secondo.
  • 17) Per quanto l'art. 42-bis c.c. non vi faccia riferimento, il rapporto tra regola ed eccezione si presenta in termini analoghi a quelli previsti dall'art. 2508-octies, secondo comma, c.c. sul quale si veda M. Maltoni, sub art. 2500-octies, in La società per azioni, (nt. 7), 3257.
  • 18) In merito alle funzioni di controllo attribuite al notaio che riceva l'atto pubblico di modifica dello statuto si veda, ex multis, M. Notari, sub art. 2436, in La società per azioni, (nt. 7), 2479.
  • 19) L'art. 42-bis c.c. fa espresso richiamo all'art. 2500 c.c., il quale si riferisce "all'adempimento degli oneri pubblicitari richiesti per la cessazione dell'ente che effettua la trasformazione". È ampiamente condivisa l'idea che il riferimento alla "cessazione dell'ente" debba ritenersi limitato alla sola fase pubblicitaria. Sul punto M. Sarale, Le trasformazioni, in Le operazioni straordinarie, Tratt. dir. comm., diretto da G. Cottino, Padova, Cedam, 2011, 297; M. Maltoni, sub art. 2500, in La società per azioni, (nt. 7), 3168.
  • 20) L'incipit dell'art. 42-bis, secondo comma, fa espresso richiamo all'art. 2498 c.c. che, com'è noto, sancisce il principio di continuità dei rapporti giuridici, processuali e sostanziali, già facenti capo all'ente trasformando; per tutti, F. Guerrera, sub art. 2498, in La società per azioni, (nt. 7), 3145. L'espresso richiamo fattovi dal legislatore sembra soprattutto volto ad evitare i dubbi avanzati in merito all'operatività di tale principio nei casi più estremi di trasformazioni societarie eterogenee, come ad esempio in ipotesi di trasformazione di comunioni d'azienda in società di capitali: sul punto si veda L. De Angelis, La trasformazione eterogenea a dieci anni dalla riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2014, I, 473.
  • 21) Per le trasformazioni degli enti del Terzo Settore, la redazione della situazione patrimoniale dovrebbe essere resa più agevole dall'obbligo di tenuta delle scritture contabili previsto dall'art. 13 d.lgs. 117/2017.
  • 22)

    Sul punto si veda, ma con riferimento alle fusioni societarie, A. Vicari,sub art. 2501-quater, inLa società per azioni, (nt. 7), 3306.

  • 23) Rinuncia invece ora consentita, ma per le sole operazioni societarie, dall'art. 2501-quater, ultimo comma, c.c.. Sul punto A. Vicari, (nt. 22), 3308.
  • 24) È plausibile che, almeno per gli enti del Terzo Settore, possa farsi a meno della stima nel caso in cui gli elementi dell'attivo fossero già presenti nel bilancio sottoposto a revisione legale ai sensi dell'art. 31 d.lgs. 117/2017. In termini generali si veda D. Cillo, Operazioni straordinarie e valutazioni dei conferimenti in natura, in Riv. not., 2011, 31.
  • 25) In questi termini, sebbene in relazione alle trasformazioni societarie eterogenee, F. Guerrera, sub art. 2500-bis, in La società per azioni, (nt. 7), 3174.
  • 26) Così, ma sempre in relazione alle sole trasformazioni societarie, P. Beltrami, sub art. 2500-quinquies, in La società per azioni, (nt. 7), 3217.
  • 27) In merito a tale nozione di controllo si veda A. Vicari, sub art. 2501-bis, in La società per azioni, (nt. 7), 3289.
  • 28) Nelle fusioni societarie la norma si ritiene generalmente posta ad esclusiva tutela dei soci: così A. Vicari, sub art. 2501-septies, in La società per azioni, (nt. 7), 3319.
  • 29) In ordine a tali modalità si rinvia a quanto ampiamente osservato da G.A. Rescio, sub art. 2506, in La società per azioni, (nt. 7), 3435.