La «proprietà» nelle imprese collaborative. Prime considerazioni

«Ownership» in collaborative enterprises

di Francesco Casale *

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parole chiave: [ sharing economy ] [ impresa collaborativa ] [ piattaforme on line ]

L'articolo raccoglie alcune prime considerazioni sul possibile inquadramento giuridico del fenomeno economico e sociale, di recente emersione, dellasharing economy, osservato da una prospettiva di diritto dell'impresa ed ordinato attorno alle tematichelato sensuproprietarie.

La configurazione delle piattaforme collaborative impone una ridefinizione dei connotati classici della fattispecie impresa, al fine di accertare se essi si modificano in ragione del coinvolgimento a vario titolo dei prestatori di beni e servizi erogati dalla piattaforma (quando non, addirittura, degli stessi fruitori degli stessi) nella gestione dell'impresa. Nella prima parte del lavoro i temi di rilievo sono ordinati intorno alla nozione, più problematica che dogmatica, dell'impresa collaborativa come fase terminale e per certi versi irreversibile dell'evoluzione dell'impresa capitalistica.

Nella seconda parte il lavoro si sofferma sulle diverse accezioni della «proprietà» nell'impresa collaborativa, ordinate secondo la triplice prospettiva della proprietà dell'impresa, dei mezzi produttivi e dei risultati dell'attività, evidenziando una serie di problemi bisognosi di soluzioni armoniche con il diritto dell'impresa.

La terza parte del lavoro contiene alcuni spunti di riflessione sui «nuovi beni» che caratterizzano le imprese collaborative le quali, grazie all'innovazione tecnologica e digitale, sono ormai una fucina di nuovi beni in precedenza fuori mercato o aventi mercati fortemente delimitati per struttura e ambito territoriale; questi nuovi mercati presentano connotati peculiari rispetto ai mercati tradizionali, con evidenti ricadute sul piano del diritto dei contratti, dei rapporti con i produttori-consumatori, delle regole di concorrenza. Tra questi nuovi beni possono collocarsi anche fiducia e reputazione,big data, valute complementari e beni comuni.

keywords: [ sharing economy ] [ collaborative enterprise ] [ on line platforms ]

This paper collects some initial considerations on the possible legal framework of sharing economy as a social phenomenon recently emerging, observed from an enterprise law perspective and ordered around ownership issues.

On line platforms impose to redefine the classic features of the enterprise, in order to ascertain if it changes as it involves suppliers of goods and services provided by the platform, as well as users themselves, into the management of a collaborative enterprise. In the first part of the work the relevant themes are organized around the notion, that is more problematic than dogmatic, of the collaborative enterprise as a terminal, someway irreversible phase of the evolution of the capitalist enterprise.

In the second part, the work focuses on the different meanings of «ownership» in the collaborative enterprise, ordered according to the threefold perspective of the ownership of the company, the productive means and the results of the activity, highlighting a series of problems requiring harmonious solutions with enterprise law.

The third part of the work contains some food for thought about new goods in collaborative enterprises which, thanks to technological and digital innovation, are now a forge of new goods previously out of the market or having markets strongly delimited by structure and area; these new markets have peculiar characteristics compared to traditional markets, with evident effects on contract law, producer-consumers dynamics and competition rules. Among these new assets can also be placed trust and reputation, big data, complementary currencies and common goods.

 

1. Introduzione

Questo scritto si propone di osservare come le tematiche lato sensu proprietarie reagiscono a contatto con le imprese della c.d. sharing economy, delle quali in primo luogo si tenterà un inquadramento ed una classificazione.

Un paradosso si intravede sullo sfondo: proprio queste nuove imprese, che fanno vessillo del superamento di una concezione proprietaria dei fenomeni economici, pongono i problemi più delicati dal punto di vista della proprietà e dei beni sotto molteplici profili, che possono in via di prima approssimazione ordinarsi lungo almeno tre direttrici.

Da un lato, a livello di teoria generale ci si deve porre il problema della «proprietà» dell'impresa e dei fattori produttivi da essa impiegati, che potrebbe portare a ridefinire i connotati della fattispecie.

Dall'altro, queste nuove imprese utilizzano e producono «nuovi beni» e creano nuovi mercati, con ricadute nuove sul piano del diritto dei contratti, dei rapporti con i produttori-consumatori, delle regole di concorrenza.

Infine - ma il tema può essere in questa sede solo accennato - condivisione e collaborazione si prestano non solo a nuove forme di ricerca del profitto, ma anche al più efficiente ed efficace sfruttamento collettivo dei «beni comuni» come alternativa sia all'impresa tradizionale, sia al welfare statale.

2. Dall’economia del possesso all’economia dell’accesso

A partire dagli anni Ottanta del Novecento, il modello studiato da Coase e Chandler dell'impresa di grandi dimensioni, integrata verticalmente, è entrato in crisi; il principale fattore scatenante è stato l'innovazione tecnologica, che ha determinato l'affermazione di nuove modalità di produzione, soprattutto in ragione dell'accresciuta facilità di acquisire e scambiare informazioni e della maggiore possibilità di coordinare le risorse disperse, abbattendo i costi transattivi di queste cruciali attività[1]. Tra l'impresa gerarchica, codificata nel nostro codice all'art. 2086[2], e gli scambi di mercato non organizzati in forma d'impresa si vanno affermando strutture intermedie o ibride come le reti di imprese, la ricerca collaborativa e l'impresa sociale. L'ultimo, forse definitivo, approdo di questa evoluzione è quella che viene comunemente definita sharing economy[3].

Accanto, in concomitanza ed in connessione con l'emersione delle nuove forme di impresa di cui sopra, sempre grazie alle reti tecnologiche, si stanno affermando nuove forme e modalità di consumo, incentrate su attività come l'affitto, il prestito, lo scambio, il baratto o il regalo, oppure condividendo prodotti su scala precedentemente non immaginabile: si parla al riguardo di consumo collaborativo (o partecipativo)[4].

Il fattore aggregante che consente l'incontro dei nuovi modi di produzione con i nuovi modi di consumo è la rete internet, evolutasi nell'ultimo decennio da vetrina statica di contenuti fruiti in modo passivo dagli utenti, nel c.d. web 2.0, ossia in una rete caratterizzata dal coinvolgimento attivo degli utenti, sia come fruitori sia come produttori di contenuti. Ciò ha avviato una nuova era del web basata sulla condivisione[5].

L'evoluzione tecnologica e la rivoluzione digitale hanno altresì determinato un drastico abbattimento dei costi del capitale fisico ed un'accresciuta centralità del capitale umano, della creatività e dell'innovazione, il che porta a selezionare sul mercato le iniziative produttive che meglio riescono a reperire capitale umano minimizzando i costi di transazione, determinando così la preminenza della produzione decentrata e collaborativa rispetto alla produzione tradizionale.

Questa trasformazione della produzione e del consumo sta progressivamente sostituendo il possesso di beni per uso personale, il denaro contante e il lavoro dipendente a tempo determinato in situ con scambi virtuali, accesso condiviso, denaro digitale e una maggiore flessibilità della manodopera. In alcuni settori si è trattato di un vero e proprio tsunami provocato dalla comparsa di nuovi attori, animati talvolta dalla volontà di cooperare ed impegnarsi per la comunità, talvolta dall'opportunità di fare affari (su tutti, gli esempi di Uber nel settore del trasporto di persone e AirBnb nel settore della ricettività)[6].

Sostituire un modello di consumo basato sull'acquisto e sul possesso con un modello basato sull'accesso temporaneo e su pratiche di collaborazione e condivisione rende dunque lo sfruttamento delle risorse più efficiente[7]. Al riguardo, la collaborazione può intendersi come una forma intermedia, in primo luogo, tra reciprocità e scambio, per indicare più persone che si mettono in rete per realizzare un progetto da cui ognuno di loro trarrà un beneficio anche individuale. In secondo luogo, come forma intermedia tra reciprocità e redistribuzione, per indicare un gruppo di persone che mette in comune le risorse per la produzione di un bene o di un servizio utile alla loro comunità[8].

Tra i fattori che hanno innescato questo processo non vi è solo la crisi economica scatenatasi a partire dal 2008[9], ma anche la trasformazione inversa o la transizione di alcuni settori dell'economia, grazie alle tecnologie digitali ed alla interconnessione sulla rete internet e sulle reti sociali, dal modello economico tradizionale a modelli già noti da tempo e basati sulla collaborazione, quali l'economia cooperativa, l'economia sociale, solidale, la produzione artigianale, il baratto[10].

Il fenomeno in esame è altresì connotato da una tensione dialettica tra intermediazione e disintermediazione: se da un lato lo sviluppo e l'espansione di Internet, delle nuove tecnologie, dei social network e dei social media ha consentito la riduzione o l'eliminazione di alcuni (o anche tutti) i passaggi intermedi della catena dell'offerta (disintermediazione), in molti altri comparti si sono sviluppate in misura esponenziale forme di intermediazione anche molto diverse tra loro per tipologia e soggetti, al punto da avere come minimo comun denominatore quello di avvalersi della connessione alla rete internet per il loro funzionamento. Si parla, al riguardo, di cybermediaries[11].

3. Dalla sharing economy all’impresa collaborativa

L'espressione sharing economy impone alcune premesse lessicali sulle nuove forme di integrazione e collaborazione nella fruizione di beni e servizi mediate da internet e dalle nuove tecnologie.

Nel 2015 l'Oxford Dictionary ha definito la sharing economy come «an economic system in which assets or services are shared between private individuals, either free or for a fee, typically by means of internet»[12]. In italiano il termine è tradotto con l'espressione economia collaborativa nella Comunicazione della Commissione europea del 2 giugno 2016 al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, intitolata appunto «Un'agenda europea per l'economia collaborativa»[13], ed è definita dalla precedente Comunicazione della Commissione europea del 28 ottobre 2015 «Migliorare il mercato unico: maggiori opportunità per i cittadini e le imprese» come «un complesso ecosistema di servizi a richiesta e di uso temporaneo di attività sulla base di scambi attraverso piattaforme online»[14]. Altri la definiscono come «…un "nuovo" sistema economico con radici antiche, caratterizzato dall'elemento della condivisione, della fiducia e della relazione, che si esprime in un rapporto normalmente tra pari, mediato da una piattaforma digitale. Un sistema che, attraverso una circolazione delle informazioni più efficiente, aumenta sensibilmente la produttività dei beni e servizi a cui si ha accesso e riduce l'impiego delle risorse, tutelando l'ambiente»[15].

Quelle appena passate in rassegna sono solo alcune delle possibili definizioni o, comunque, quelle più accreditate perché di derivazione istituzionale. Ciononostante, prima ancora della definizione, ad apparire controversa è la stessa espressione economia collaborativa utilizzata dalla comunicazione n. 2016/356. Altrove si preferisce adoperare l'espressione economia della condivisione, caricandola di significati ulteriori, più incentrati sulla tutela delle istanze solidaristiche che sul modello imprenditoriale innovativo[16], ovvero ancora di platform economy per enfatizzare il ruolo dell'intermediario digitale e della piattaforma da lui messa a disposizione dei prestatori del bene o del servizio e degli utenti degli stessi, che rappresenta il connotato caratteristico e, forse, essenziale, delle nuove forme di produzione e consumo finora tratteggiate[17].

Ci si deve chiedere, in effetti, se la piattaforma sia elemento essenziale o non nella sharing economy. Mentre la Commissione europea, con la comunicazione 356/2016, mette sullo stesso piano piattaforme digitali e sharing economy, CESE e Comitato delle Regioni pongono l'accento sull'interesse generale e sulle esternalità positive del fenomeno. Soprattutto, rimproverano alla Commissione - non senza una buona dose di ragione -di non aver definito il modello e i parametri di un quadro giuridico chiaro e trasparente[18].

Per uscire da questa impasse è necessario, ad avviso di chi scrive, partire dal nuovo modo di produzione dei beni e servizi della sharing economy, mettendo al centro dell'analisi giuridica la condivisione come una particolare modalità di produzione e scambio[19].

In effetti, al modello dell'impresa verticalmente integrata di coasiana memoria se ne sta affiancando e sostituendo uno che sembra il suo esatto negativo: non più accentramento dei processi produttivi all'interno dell'impresa ma la loro massima ed estrema delocalizzazione, delegandoli a soggetti terzi che non hanno nessun legame - se non uno fatto di bit e connessione internet tramite uno smartphone o un altro dispositivo connesso - con il gestore della piattaforma.

Non sarebbe tuttavia appagante definire in negativo questa tipologia di imprese come decentrata e dis-integrata; d'altro canto, tale modello possiede comunque una sua razionalità, grazie alla rete di contratti organizzata dal gestore con prestatori e utenti secondo forme di collaborazione e/o condivisione che ne costituiscono il tratto essenziale. L'esistenza di una piattaforma digitale di condivisione di beni e servizi prodotti o forniti dagli utenti rappresenta, perciò, la condicio sine qua non per identificare il tema d'indagine. In altre parole, il processo produttivo è frutto della collaborazione di diversi soggetti i quali, al tempo stesso, sono anche coloro i quali ne condividono la fruizione. Tutte le volte che l'organizzazione e la gestione di tali piattaforme ha natura d'impresa (ed è la maggior parte dei casi), si può utilizzare euristicamente una locuzione che caratterizzi il fenomeno in positivo per il fatto che, senza la compartecipazione della community dei prestatori/utenti, il processo produttivo non potrebbe neppure avere luogo. In questa sede si propone, almeno in questa fase iniziale dell'indagine, identificare queste attività come imprese collaborative.

L'impresa collaborativa identifica più un campo problematico che una fattispecie, dato che la modalità di produzione può essere molto diversa dall'uno all'altro caso, potendo l'operatività della piattaforma coinvolgere imprese vocate al profitto ed enti no profit, soggetti imprenditori e non imprenditori, consumatori e professionisti piccoli e grandi, modalità di produzione economicamente, socialmente e ambientalmente inclusive così come forme di alienazione e di negazione della dignità della persona inusitate persino nella più fosca e crepuscolare delle narrazioni.

4. Imprese collaborative e proprietà dei mezzi produttivi

Una compiuta ricognizione dei tratti salienti delle imprese collaborative non può prescindere dal dibattito sorto in questi ultimi anni intorno a fenomeni globali quali Uber e AirBnb ma neppure può essere schiacciata su di essi. In effetti, questi ultimi hanno un po' monopolizzato, per non dire cannibalizzato, l'analisi ed il dibattito sulla sharing economy, al punto da rischiare di incorrere nell'equivoco della sineddoche.

All'opposto, alcuni propongono di escludere Uber e Airbnb dal perimetro della sharing economy in senso stretto, etichettandola come rental economy dato che manca, nella prestazione che si condivide, un interesse personale del prestatore il quale, perciò, andrebbe a soddisfare un interesse non comune al fruitore ma esclusivo di quest'ultimo, collocando così il servizio nell'ambito di un segmento economico puramente commerciale per quanto low cost[20], nel senso che il minor costo che si riesce a spuntare per il servizio deriva dalla messa a disposizione di un bene di cui l'impresa che eroga il servizio non è proprietaria e del quale, pertanto, non paga i costi di acquisto, funzionamento e manutenzione. In questa prospettiva, la rental economy non comporta condivisione ma puro sfruttamento del godimento di un bene in cambio di denaro, il tutto reso possibile dalla mediazione di una piattaforma tecnologica, cosa che costituirebbe l'unico tratto in comune con la sharing economy vera e propria[21].

A ben vedere, l'assunto per cui non si può parlare di sharing economy se c'è passaggio di denaro dagli utenti alla piattaforma ed un intento speculativo del gestore di questa, delimitando il campo alle sole attività svolte a beneficio di gruppi o comunità locali, appare un po' troppo radicale. Anche le opinioni che privilegiano una declinazione più orientata al sociale del fenomeno riconoscono che possono individuarsi diversi «quadranti» entro cui collocare le diverse forme di condivisione. In uno di questi quadranti si colloca appunto il c.d. netarchical capitalism, ovvero l'utilizzo delle piattaforme di condivisione al fine di estrarre profitti, in modo talvolta anche crudo e spietato, come momento iniziale di una transizione verso forme di condivisione più sociali[22].

Ad oggi, tuttavia, si punta il dito sull'evoluzione più radicale del fenomeno, rappresentandolo a volte come la degenerazione plutocratica del capitalismo più bieco: Uber è un'impresa del settore dei trasporti che non possiede neanche un autoveicolo, AirBnb un'impresa che offre ricettività alternativa senza essere proprietaria di alcuna struttura. I prestatori del servizio integrano il loro reddito personale con i guadagni provenienti dalla condivisione di un bene di cui sono proprietari, possessori o detentori su una piattaforma digitale messa a disposizione da un'impresa che trattiene una non trascurabile quota parte del prezzo del servizio, stornando il resto ai prestatori. Si temono, perciò, nuove forme di sfruttamento per cui l'età dell'accesso, nella quale si privilegiano la fruizione e la legittimazione rispetto alla proprietà ed alla titolarità (si veda, ad esempio, l'affermazione di Netflix o Spotify quanto ai contenuti audiovisivi e musicali oppure, quanto alla letteratura, di Google Books o di Amazon con il lettore Kindle), si involve in economia dell'eccesso[23].

Quel che è certo è che la c.d. rental economy presenta tutti i canoni dell'impresa collaborativa: piattaforma digitale, community, prestatori e fruitori; il tutto caratterizzato dalla peculiare allocazione della proprietà dei mezzi produttivi in capo ai prestatori, mentre la «proprietà» dell'impresa è saldamente in mano al gestore della piattaforma, così come gli ingenti profitti che ne conseguono e che crescono man mano che si amplia l'ambito di operatività dei servizi.

Si comincia ad intuire, allora, che è proprio in ragione degli aspetti lato sensu proprietari che possono essere ricostruite le diverse tipologie di imprese collaborative, dovendo l'interprete chiedersi se eventuali ipotesi di disallineamento proprietario - come nell'esempio appena passato in rassegna - siano o meno corrette e/o lecite e quali conseguenze producano in punto di diritto.

Non è certamente la prima volta che nel diritto dell'impresa assumono rilevanza giuridica fenomeni di scissione tra titolarità e legittimazione, nei quali il potere rispetto ad una situazione è determinato dalla seconda anziché dalla prima. Gli esempi sono numerosi e risalenti, dai titoli di credito ai diritti frazionari su azioni e quote di società, alla circolazione dei diritti di proprietà intellettuale. Ciò che cambia è l'intensità ed il conseguente spostamento di potere con cui ciò si verifica: mentre negli istituti appena richiamati si può fare affidamento su un complesso di regole certe e sperimentate che intervengono a limitare quantità e qualità del potere, in questo caso i limiti qualitativi e quantitativi di questa divaricazione - se vi sono - sono tutti da individuare e ricostruire.

Può essere utile, allora, distinguere le diverse tipologie di imprese collaborative in base alla «proprietà» dell'impresa, dei mezzi produttivi e della destinazione dei risultati e, di conseguenza, alle finalità sottese a ciascuno di questi tre aspetti. In particolare:

a)      con riguardo al primo aspetto si deve distinguere tra piattaforme digitali gestite con finalità lucrativa, mutualistica o altruistica;

b)      con riguardo al secondo aspetto, se la messa in condivisione dei mezzi produttivi sia completamente eterorganizzata ed eterodiretta ovvero se sia immanente un potere od un interesse personale del proprietario del bene produttivo o del fornitore finale del servizio;

c)      con riguardo al terzo aspetto, chi si appropria dei risultati dell'attività, in che modo ed in che misura.

Il fatto che un'impresa collaborativa possa prestarsi ad iniziative tanto lucrative quanto di beneficio collettivo, tanto centralizzate quanto diffuse, pone l'ulteriore questione se essa rappresenti un nuovo settore di attività o, piuttosto, un nuovo modello d'impresa applicabile a diversi settori (o a tutti)[24].

Alla base del fenomeno vi è innanzi tutto la capacità innata delle imprese collaborative di creare di nuovi beni e servizi, nuovi mercati, nuovi bisogni[25]; nella letteratura economica si parla al riguardo di «strategia blue ocean» per evidenziare che le imprese possono avere successo creando oceani blu negli spazi di mercato inesplorati piuttosto che contrastando la concorrenza, liberando così nuove forme di domanda[26]. I consumatori sono avvantaggiati dalla maggiore offerta e della sua maggiore flessibilità a costi più contenuti o beneficiando per un dato importo di servizi a maggior valore aggiunto[27]. Ciò porta alla nascita di nuovi beni o alla trasformazione di un'entità giuridicamente non rilevante in bene (commodification), alla creazione di mercati prima inesistenti o all'ampliamento su scala globale di mercati prima di rilevanza trascurabile[28].

Eppure, la produzione collaborativa di nuovi beni e servizi avviene, in maniera per certi versi paradossale, proprio grazie all'allontanamento dal paradigma proprietario esclusivo ed assoluto ed all'affermarsi dell'utilità diffusa del bene[29]. In realtà, il paradigma proprietario non è mai stato connaturato all'impresa, visto che l'azienda può essere composta tutta di beni non di proprietà dell'imprenditore - molto frequente è l'ipotesi che diversi beni aziendali siano di proprietà altrui, come nel caso dei beni acquisiti in leasing o ottenuti mediante contratti che assicurano il godimento di beni di terzi - e addirittura, per riprendere un noto esempio, di res furtivae[30]. Quello delle imprese della sharing economy è solo l'ultimo sviluppo, forse quello finale, di un superamento del tradizionale binomio impresa-proprietà dei mezzi produttivi[31].

La delocalizzazione dei mezzi di produzione rende l'impresa un concetto sempre più evanescente, fino quasi a coincidere con l'idea innovativa che ne è alla base. Si arriva, infine, ad una consustanziazione tra l'impresa ed una privativa o un fascio di privative, al punto che la circolazione di esse comporta circolazione della titolarità dell'impresa. Un esempio su tutti. Mentre fino al d.lgs. 480/1992 il marchio non poteva circolare separatamente dall'azienda, dopo tale data il marchio ha potuto circolare autonomamente; oggi, nelle imprese collaborative, la circolazione del marchio e degli altri diritti di proprietà intellettuale porta con sé l'impresa stessa. Ciò, d'altro canto, ha come ricaduta che i profitti dell'impresa si avvicinano sempre più ad una forma di remunerazione del lavoro creativo dell'imprenditore[32].


5. Spunti sui «nuovi beni» delle imprese collaborative

Quanto ai «nuovi beni» creati o utilizzati dalle imprese collaborative, si può provare, pur con i limiti che queste prime considerazioni impongono, a stilarne un elenco, sintetico piuttosto che analitico e certamente non esaustivo. Il termine «bene» va ovviamente inteso non nell'accezione statica e proprietaria, per non dire ottocentesca e curtense, di «cose che possono formare oggetto di diritti» dettata dall'art. 811 cod. civ. quanto piuttosto in quella, dinamica e funzionale, novecentesca e mercantile, degli assets «organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa» scolpita dall'art. 2555 cod. civ.. Si tratta di beni per lo più immateriali, intangibili, talvolta addirittura intrasferibili e, comunque, sempre connotati da un'intrinseca volatilità. Dal sommario elenco che segue si possono trarre alcune conferme di come le tematiche lato sensu proprietarie consentano di inquadrare meglio le imprese collaborative.

a)      Valutazione tra pari, fiducia e reputazione

Il successo di un'impresa collaborativa riposa in gran parte sulla reputazione generata dalla community degli utenti, prestatori e fruitori[33]. Maggiore è la vastità della community, maggiore è la fiducia degli utenti nei beni e servizi offerti dall'impresa; maggiore sarà, parimenti, l'affidabilità delle valutazioni (feedback) degli utenti, marginalizzando e diluendo le possibilità di manipolazione ed ingenerando un circolo virtuoso che crea la reputazione dell'impresa, ossia il suo capitale relazionale, mediante meccanismi peer to peer[34]. Tutto questo costituisce un forte incentivo per l'impresa collaborativa a far sì che gli scambi intermediati sulla sua piattaforma riscontrino per quanto possibile un elevato tasso di soddisfazione, più ancora delle imprese tradizionali[35]. In più, il modello di business facilita lo shopping comparativo, eliminando buona parte dei costi transattivi[36].

Tutto ciò costituisce un efficiente sistema di regolamentazione ex post in grado di rivaleggiare e, in prospettiva, sostituirsi al sistema, tipico delle imprese tradizionali (guarda caso, proprio dei settori economici del trasporto, del turismo e della ricettività, nei quali le imprese collaborative hanno avuto l'impatto più dirompente) e situato idealmente al polo opposto, basato su licenze, autorizzazioni e standard regolamentari.

Il capitale relazionale è un asset fondamentale delle imprese collaborative. Non si acquista ma si conquista; non si cede[37] ma si può solo perdere. È, in termini più tradizionali, un peculiare modo in cui in queste imprese si manifesta l'avviamento, o una sua parte considerevole. Come l'avviamento, non può essere iscritto in bilancio, neppure con le deroghe previste per l'avviamento stricto sensu dall'art. 2426, n. 6, cod. civ., eppure è il più importante elemento capace di generare valore in questo contesto.

L'enorme mole di dati alimentata dai feedback degli utenti consentirebbe secondo alcuni studiosi di dar vita a sistemi reputazionali basati su valutazioni ex ante[38]. Bisogna tuttavia osservare che, mentre questo sistema consente di monitorare in maniera efficiente il comportamento sul mercato dell'impresa, non tutela adeguatamente il singolo utente, la cui insoddisfazione può, al massimo, essere affidata ad una valutazione ex post della sua transazione affidata ad una recensione[39].

Le principali insidie del sistema del capitale relazionale sono rappresentate dalla tendenziale polarizzazione verso l'alto o verso il basso delle recensioni e, di conseguenza, dall'elevata volatilità della reputazione di questo. La spinta verso l'alto potrebbe ingenerare sopravvalutazioni del capitale relazionale e, in un momento successivo, del capitale economico, innescando possibili bolle speculative; ciò è tanto più pericoloso quanto più l'alterazione del rating avviene grazie a recensioni fasulle, interessate o addirittura prezzolate, per contrastare le quali è necessario in primo luogo l'impegno degli stessi titolari delle piattaforme[40].

La spinta verso il basso, per converso, potrebbe essere innescata da un effetto domino intrinseco al sistema, tale che il rating negativo di un prestatore si estenda alla piattaforma, creando un moltiplicatore inverso del meccanismo reputazionale destinato a danneggiare la piattaforma prima e, in un secondo momento, la community degli utenti e dunque ciascuno di loro. Il rischio è analogo a quello che si verifica nei sistemi concepiti per creare fiducia mediante un segno o una denominazione quali marchi collettivi, marchi di qualità e certificazione, indicazioni di provenienza geografica ed è una delle esternalità negative dei network e delle imprese aggregate orizzontalmente secondo schemi cooperativi, consortili o di rete.

Queste insidie potrebbero essere neutralizzate o almeno circoscritte, secondo alcune proposte, affiancando alla valutazione peer to peer un sistema di rating affidato ad organismi indipendenti[41]. Solo in questo modo il capitale costituito dalla reputazione sarebbe meno esposto ad apprezzamenti e deprezzamenti repentini e bolle speculative.

b)      Big data e algoritmi

Le imprese collaborative fanno un uso intensivo e su vasta scala delle tecnologie digitali e della raccolta dati, che diventano perciò «materia prima primaria»[42].

La centralità del ruolo dei dati di prestatori e utenti emerge con assoluta evidenza laddove si consideri che la piattaforma, proprio grazie al suo ruolo intermediario, raccoglie informazioni su entrambe le categorie di soggetti che entrano in contatto fra loro; si tratta, altresì, di informazioni transnazionali, dettagliate e altamente pertinenti, quindi di grande valore per quantità e qualità, soprattutto in termini di valore di scambio, non tanto all'interno di un dato settore quanto piuttosto nei settori finitimi, dove può essere di grandissima utilità conoscere le abitudini dei membri delle altre communities come la loro propensione al consumo, capacità di spesa o provenienza geografica[43].

I dati hanno rilevanza economica come asset caratteristico di questa tipologia di imprese in funzione della mole di questi e della loro commerciabilità. Anche in questo caso, pertanto, come per la reputazione, occorre un'accezione «aziendale» del termine e della stessa dinamica economica ad essi sottesa. Occorre dunque spostare l'attenzione dalla titolarità del singolo dato, sua disponibilità da parte del titolare e appropriabilità da parte di terzi verso la prospettiva del mercato unico dei dati o, meglio, dei flussi di dati[44], che devono poter circolare, anche in modalità transfrontaliera, in forma aggregata in modo da tutelare i diritti delle persone, ma soprattutto liberamente e senza dare luogo a tensioni monopolistiche[45].

La preoccupazione dei regolatori deve allora diventare quella di assicurare il più possibile la portabilità dei dati[46], pur assicurando ai titolari un'informazione trasparente sulle modalità di raccolta e trattamento degli stessi[47]. Trattamento che dovrà essere effettuato evitando le discriminazioni che possono venire a crearsi nel sistema di algoritmi che automatizzano l'analisi dei dati ai fini della profilatura dell'utente, come è successo di recente con AirBnb[48].

L'utilizzo di algoritmi deve dunque essere regolamentato alla stregua di un know how qualificato, che potrebbe tuttavia avere un impatto devastante sui diritti delle persone nonché nel diritto della concorrenza[49].

c)      Le valute complementari

Il tema delle valute complementari come strumento di scambio e mezzo di pagamento nell'ecosistema delle imprese collaborative può essere in questa sede solo accennato, tanto esso è magmatico e in divenire, anche a livello normativo. Se altrove per identificare le mobili frontiere del danno ingiusto si era evocata l'immagine dell'universo in espansione[50], per descrivere l'esplosione del tema delle criptovalute bisognerebbe risalire al Big Bang.

La rapidità con cui il tema sta deflagrando è tale che le stesse istituzioni, nelle loro posizioni ufficiali sulla sharing economy, faticano ad inquadrarlo e ricondurlo a sistema[51]. Grazie alla tecnologia blockchain si viene infatti a creare una sorta di libro mastro diffuso ed ineliminabile su scala mondiale (distributed ledger technologies) che gli utenti di internet di seconda generazione, sia imprenditori che operatori tradizionali, possono utilizzare nelle loro transazioni in sostituzione degli intermediari finanziari. È intuitivo che l'utilizzo di queste tecnologie decentrate potrebbe consentire efficaci transazioni e connessioni tra pari nell'economia collaborativa, con la conseguente creazione di mercati o reti indipendenti e la sostituzione, in futuro, del ruolo degli intermediari odierni con le piattaforme di collaborazione[52].

Quello che le istituzioni non hanno ancora percepito (ma non anche studiosi ed operatori) è la portata rivoluzionaria della tecnologia basata sul registro diffuso, che si presta ad innumerevoli usi al di fuori delle monete virtuali e che, in definitiva, potrebbe fare a meno della piattaforma, in buona sostanza cannibalizzando la stessa idea che l'ha generata.

Le piattaforme decentrate, se da un lato pongono alle istituzioni il problema del loro controllo e regolamentazione, che potrebbe diventare molto difficile, se non impossibile, proprio per la natura diffusa dei registri blockchain, hanno il grande vantaggio di non rendere necessaria la retribuzione alla piattaforma per il servizio costituita da una percentuale, spesso ampia, della transazione, il che rimette l'utente al centro del sistema e fa riemergere la finalità mutualistica della produzione collaborativa, momentaneamente offuscata dall'avvento delle grandi piattaforme private e centralizzate[53].

Il successo delle monete complementari è da attribuire ad una generalizzata e persistente mancanza di liquidità e di credito verificatasi a partire dall'ultimo decennio, situazione cui le pratiche collaborative consentono di dare una risposta in termini di riattivazione economica e sociale[54]. Infine, l'innata vocazione sociale e diffusa della tecnologia blockchain suggerisce la creazione di monete complementari dedicate al mondo cooperativo, con sperimentazioni in atto da tempo[55].

d)      I beni comuni

Il fatto che le pratiche collaborative in Italia esprimano un'accentuata vocazione sociale fa parte del nostro genius loci: più della metà dei progetti di crowdfunding nasce nel terzo settore; crescono e si moltiplicano le iniziative nell'ambito del welfare e per la riattivazione dei legami sociali e locali. Anche in Italia si parla ormai di shareable cities nelle grandi città come nei piccoli comuni, negli agglomerati urbani come in ambiente rurale e persino nelle piccole aggregazioni locali come nel caso delle social streets. L'obiettivo è, attraverso una piattaforma di partecipazione e gestione condivisa, offrire alla cittadinanza nuovi servizi ma anche promuovere coesione sociale, nuova occupazione e salvaguardia dell'ambiente[56].

 

6. La «proprietà» ed il ruolo della piattaforma

Non è pensabile un'impresa collaborativa senza la titolarità e l'uso di una piattaforma elettronica[57], la cui funzione precipua è di mettere in comunicazione i prestatori di beni e servizi con i fruitori, agevolando o rendendo possibili gli scambi di beni sottoutilizzati o prima non esistenti. Bisogna tuttavia distinguere piattaforme collaborative e non collaborative, ossia i modelli imprenditoriali nei quali, seppur basati su una piattaforma ed una community, il servizio è erogato dall'impresa che gestisce la piattaforma piuttosto che da prestatori terzi. Ad esempio, Car2go o Enjoy sono imprese tradizionali il cui modello di business si basa sulla concessione in uso piuttosto che in proprietà (in pratica, passando dalla intermediazione nella proprietà del bene automobile all'intermediazione nel suo godimento per spostamenti all'interno di un centro abitato). Il quid pluris della sharing economy e delle imprese collaborative vere e proprie sta nel consentire a soggetti (in linea di principio) non professionisti di agire sul mercato come attori economici[58], rendendo in altre parole attori di quella specie di kolossal cinematografico che è il mercato quelli che prima ne erano gli spettatori. Per restare nella metafora, si tratta di vedere se con un ruolo da protagonisti o di comparse…

Ma la funzione della piattaforma in un'impresa collaborativa non si esaurisce nella mera intermediazione; non è soltanto un espediente tecnico per rendere accessibili beni e servizi nuovi, ma è anche un luogo virtuale dove prendono corpo e significato giuridicamente rilevante valori apparentemente di non immediata rilevanza economica quali le relazioni, la reputazione, la fiducia sociale, la creazione di una comunità[59].

È, dunque, anche esaminando la funzione e la struttura della piattaforma che si comprende appieno la tipologia di impresa collaborativa, le sue caratteristiche e la sua maggiore o minore distanza dall'impresa tradizionale.

Sul versante di chi crea ed organizza la piattaforma, la finalità può essere di trarre un guadagno dalla stessa e quindi lucrativa pura, di conseguire un'utilità diversa quale un beneficio lato sensu mutualistico o, infine, totalmente disinteressata e volta a realizzare scopi ideali. Il ruolo e la funzione del gestore della piattaforma condizionano l'assetto dell'operazione economica per come si pone sul mercato.

Con riguardo ai soggetti che utilizzano la piattaforma, siano essi i produttori o i fornitori dei beni e servizi intermediati oppure i loro utenti finali, le motivazioni che spingono alla condivisione non sono sempre puramente monetarie né esclusivamente economiche e possono estendersi da un interesse per le novità e l'innovazione alla cura e al rispetto per l'ambiente, da un'idea etica della condivisione ad un rinnovato bisogno di socialità[60]. A seconda della motivazione prevalente si potrà ricostruire una diversa dinamica economico-giuridica che contribuirà poi a ricostruire l'operazione economica nel suo complesso.

Il rapporto trilaterale tra gestore della piattaforma digitale, prestatori e fruitori è elemento caratteristico delle imprese collaborative[61]. La piattaforma ha la funzione di mettere in contatto due distinti gruppi interdipendenti di agenti economici secondo il modello dei mercati bilaterali (two sided markets), come ad esempio le imprese dei media che vendono contenuti e spazi pubblicitari o gli intermediari che emettono carte di credito[62]. La letteratura economica considera come caratteristiche comuni di tali mercati: 1) l'esistenza di diversi gruppi di utilizzatori interdipendenti tra loro; 2) la presenza di esternalità indirette tra i gruppi; 3) la non neutralità della struttura di prezzo[63].

1)                 L'esistenza di diversi gruppi di utilizzatori interdipendenti tra loro fa sì che l'impresa venda due prodotti differenti ai due gruppi e la domanda di un gruppo dipenda dalla domanda dell'altro e viceversa; l'interdipendenza comporta che i due gruppi si procurano vicendevolmente benefici di rete, dato che il valore della piattaforma per un gruppo aumenta con l'aumentare del numero degli utilizzatori dell'altro gruppo. La piattaforma fa da intermediario e propizia l'incontro tra domanda ed offerta, riducendo i costi di transazione. Il problema dell'intermediario è, quindi, bilanciare i propri interessi con quelli dei due versanti, agendo sulle leve del prezzo e del prodotto.

2)                 La presenza di esternalità indirette tra i gruppi si può distinguere in esternalità d'uso (usage externalities), per cui il beneficio è connesso all'uso della piattaforma, ed esternalità di appartenenza (membership externalities), per cui il beneficio ricevuto su un versante aumenta con l'aumentare degli agenti presenti sull'altro versante.

Quanto alla non neutralità della struttura di prezzo, il problema centrale per la piattaforma è, in un primo momento, di acquisire una massa critica di utenti su ambo i versanti per generare l'effetto di rete[64] e, successivamente, agire sul prezzo in modo da avvantaggiare una categoria di utenti - quella che genera il miglior effetto rete - a svantaggio dell'altra (divide and conquer strategy) in un'ottica di generale compensazione di vantaggi e svantaggi in funzione di un risultato finale comunque profittevole[65].

7. Il prestatore di servizi: dalla dialettica professionista-consumatore al «prosumatore»

L'impresa collaborativa mette in discussione le tradizionali categorie di professionista e consumatore[66]. Infatti, il fruitore non è più mosso tanto dalla volontà di possedere qualcosa o di acquistare un servizio, quanto piuttosto di godere di un bene o di un servizio necessari a soddisfare determinate sue esigenze di «semplice individuo, utilizzatore, fabbricante, produttore, creatore, progettatore/designer, collega di lavoro, artigiano digitale o agricoltore urbano»[67].

L'assenza di una disparità di potere economico tra fornitore e fruitore del servizio, il decentramento e la deprofessionalizzazione di quest'ultimo, la multilateralità dei rapporti e delle transazioni che si innestano sulla piattaforma suggeriscono di incentrare l'attenzione su un soggetto che non è più né professionista né consumatore o, se si preferisce, che è entrambe le cose contemporaneamente, un «pari» che agisce ed interagisce con altri «pari» (peer to peer) ovvero, per utilizzare un termine ormai in voga anche nel linguaggio paralegislativo, un «prosumatore»[68].

Un esempio dello spiazzamento ingenerato dalla produzione collaborativa negli operatori pratici, abituati a muoversi entro i confini conosciuti della dialettica professionista-consumatore, lo si percepisce con forza nella vicenda Uber Pop, quando il Tribunale di Milano è stato chiamato in via d'urgenza a pronunciarsi sulla messa al bando della citata applicazione di trasporto condiviso: in fase di reclamo, le associazioni di consumatori intervenute nel giudizio hanno assunto posizioni diametralmente opposte tra loro[69].

Ciononostante, rimane ineliminabile la necessità di delimitare i casi in cui il prestatore di servizi può ragionevolmente ritenersi un professionista. La comunicazione 2016/356 detta al riguardo alcuni parametri[70].

1)                 Frequenza della prestazione dei servizi collaborativi: i prestatori che offrono i propri servizi collaborativi a titolo occasionale, vale a dire in maniera marginale e accessoria anziché regolare, avranno meno probabilità di essere qualificati come professionisti; nell'ordinamento italiano l'occasionalità esclude la professionalità e, di conseguenza, la fattispecie impresa a norma dell'art. 2082 cod. civ., fermo restando che le attività stagionali, svolte cioè solo per determinati periodi dell'anno ma con continuità da un anno all'altro possiedono comunque il requisito della professionalità[71]. Si tratta di un criterio preferibile rispetto alla narrazione (storytelling) del carattere amatoriale del condividere, dettata sia da esigenze di marketing sia dal tentativo di distinguersi dai servizi professionali e dalla regolazione cui sono soggetti[72]. Ciò non toglie, invero, che l'occasionalità, in una prospettiva europea de iure condendo, possa risultare criterio troppo vago in funzione del singolo ordinamento, del tipo di attività e delle sue dimensioni.

2)                 Fine di lucro: secondo la comunicazione 356/2016, la finalità di lucro può indicare che il prestatore di servizi potrebbe qualificarsi come professionista nell'ambito di una data transazione; in realtà, il sistema italiano è differente poiché la presenza o meno di attività di impresa dipende dal requisito della economicità, che consente di qualificare imprese anche le organizzazioni mutualistiche, consortili e persino gli enti con scopi ideali che si trovano a svolgere un'attività commerciale con metodo economico; ciononostante, il Comitato delle regioni, nel parere del 7 dicembre 2016, continua a considerare professionista soltanto chi è animato da scopo di lucro[73].

3)                 Fatturato: maggiore è il fatturato generato dal prestatore di servizi proveniente da una o più piattaforme di collaborazione, maggiore è la probabilità che il prestatore si qualifichi come professionista. La fissazione di soglie dimensionali non è sconosciuta al diritto italiano delle imprese (basti pensare all'art. 1 l. fall.) ed è incoraggiata a livello europeo[74], anche se rimane da chiarire quale debba essere la fonte rilevante del fatturato, se possa essere preso in considerazione soltanto il fatturato proveniente dall'attività principale ovvero anche quello tratto da attività secondarie diverse dalla principale[75].

Vista la notevole varietà di soluzioni in vigore nei diversi ordinamenti europei, il criterio dimensionale basato sul fatturato appare in prospettiva quello più adatto a garantire uniformità di disciplina a livello continentale e, sul piano teorico, a giustificare la natura «ibrida» del prestatore di servizi/prosumatore[76], senza coinvolgere l'ulteriore profilo, da considerarsi solo eventuale, dell'applicazione della normativa consumeristica.

8. I rapporti tra la piattaforma, il prestatore ed il fruitore

I rapporti tra la piattaforma, il prestatore ed il fruitore dei servizi dell'impresa collaborativa si possono inquadrare in diversi modi a seconda che il fruitore paghi o meno per l'intermediazione ed a seconda che la prestazione caratteristica sia erogata dalla piattaforma o dal prestatore.

Due precisazioni, tuttavia, s'impongono. La prima è che, a livello europeo, la nozione di «servizio della società dell'informazione», nella quale in linea di principio rientra l'attività delle imprese collaborative, prescinde dalla presenza o meno di un corrispettivo, rientrandovi tutti i servizi prestati «normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi»[77].

La seconda - che a ben vedere costituisce una spiegazione della prima - è che, nelle transazioni via internet, incluse quelle con le imprese collaborative, si può affermare che non esiste una forma di prestazione gratuita dei servizi della piattaforma e che una forma di corrispettività tra fruitore e piattaforma esiste sempre poiché, anche quando in apparenza non è previsto alcun pagamento diretto al gestore della piattaforma, il fruitore «paga» cedendo i propri dati personali, che hanno un grande valore per la piattaforma in quanto aggregati[78]. La distinzione, allora, si deve porre tra pagamento solo «in natura» mediante l'autorizzazione al trattamento dei propri dati personali e pagamento anche mediante un equivalente monetario sotto forma di commissione o di corrispettivo del servizio, che può essere in tutto o in parte trattenuto e la restante parte girata al prestatore quale esecutore finale della prestazione.

In caso di pagamento solo in natura, cioè in assenza di altro pagamento in denaro al gestore della piattaforma, quest'ultimo è stato qualificato come un semplice mediatore[79], con conseguente applicabilità della giurisprudenza che responsabilizza il mediatore in forza del principio di buona fede, esponendolo al risarcimento dei danni che siano derivati al cliente dall'insufficiente informazione fornitagli[80].

L'ipotesi ricostruttiva in esame è insoddisfacente sotto diversi profili. In primo luogo, la responsabilità del mediatore non si estende ai profili tecnico-giuridici dell'affare intermediato[81], il che indebolisce notevolmente il quadro delle possibili tutele del fruitore dei servizi della piattaforma.

In secondo luogo, è la stessa qualificazione del gestore della piattaforma come mero intermediario ad essere molto distante dalla realtà dell'operazione economica. Infatti, il gestore della piattaforma è il soggetto con cui i fruitori entrano in contatto diretto mediante un'applicazione, un dispositivo mobile e una connessione internet; è, inoltre, il soggetto mediaticamente più esposto, economicamente più forte e patrimonialmente più solido. È, dunque, intuitivo che sia anche il soggetto che deve assicurare l'adempimento della prestazione finale e verso cui il fruitore dovrebbe poter in prima battuta far valere i relativi diritti. La clientela si rivolge alla piattaforma e richiede la prestazione in considerazione della reputazione che nutre verso la stessa e dell'accesso alla stessa; viceversa, la persona del prestatore è per lo più irrilevante nell'operazione economica complessiva, almeno nel caso in cui la prestazione caratteristica sia quella della piattaforma ed il prestatore non sia altro che un soggetto la cui attività è funzionale ed ausiliaria rispetto alla prestazione conseguita tramite la piattaforma[82].

In sintesi, in tal caso l'unica peculiarità rispetto ad un'impresa tradizionale sta nel fatto che la prestazione finale è esternalizzata per definizione, in virtù della collaborazione dei prestatori collegati alla piattaforma. Tutto ciò stride con la fattispecie codicistica della mediazione.

Un'altra ipotesi sarebbe di ravvisare un contratto atipico basato sulla forte identità della piattaforma, sul legittimo affidamento dell'utente[83] e sul conseguente rischio in caso di tradimento della sua fiducia; sulla preminenza economica della piattaforma, sia verso il fruitore sia verso il prestatore; sulla necessarietà della prestazione, non altrimenti reperibile sul mercato; sull'ambiente digitale automatizzato. A questo rapporto si propone di applicare, in via di interpretazione estensiva o analogica, le limitazioni di responsabilità previste per i prestatori di servizi della società dell'informazione previste dagli artt. 12-15 della direttiva sul commercio elettronico n. 2000/31[84].

Anche questa proposta si rivela insoddisfacente, sia perché il principio della net neutrality è stato di recente messo in discussione a livello generale, sia perché esso difficilmente può essere oggetto di interpretazione estensiva e, men che meno, analogica, data la natura eccezionale delle regole in cui è stato trasfuso. Inoltre, la creazione di figure atipiche è fonte di incertezza e, perciò, di inefficienza che un settore come quello della intermediazione on line non può permettersi.

La soluzione che, allo stato, appare preferibile è di ipotizzare un rapporto di mandato, con o senza rappresentanza, tra il prestatore-mandante ed il gestore della piattaforma-mandatario, con la rilevante peculiarità che qui il mandatario è un'impresa enormemente più grande e potente del mandante, in grado perciò di imporre le proprie condizioni contrattuali[85]. Come pure è incerto, qualora il mandato sia senza rappresentanza, se l'intermediario agisca per conto del fornitore di servizi ma in nome proprio, acquisendo diritti ed obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi e ciò anche se i terzi hanno avuto conoscenza del mandato, come previsto dall'art. 1705 cod. civ.: si tratta, evidentemente, di una lettura poco aderente alla realtà, nella quale, invece, il cliente ha, almeno nella fase di esecuzione della prestazione, un rapporto diretto con il prestatore.

Si può ipotizzare, allora, un doppio mandato, l'uno tra prestatore e piattaforma per cui il primo incarica la seconda di reperire un cliente, l'altro tra fruitore e piattaforma per cui il primo incarica la seconda di reperire un bene o servizio che sarà erogato dal prestatore; il modello in questione è quello, da tempo codificato nel nostro ordinamento e di derivazione europea, dell'intermediazione di viaggio[86], il cui assetto normativo si può tentare di ricreare in via interpretativa. Il principale ostacolo è rappresentato dalla previsione per cui, in forza dell'art. 1715 cod. civ., il mandatario (nella fattispecie, il gestore della piattaforma), salvo patto contrario, non risponderebbe verso il mandante (nella fattispecie, il fruitore) dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con cui ha contrattato (nella fattispecie, il prestatore); ciononostante, la preoccupazione può essere ridimensionata alla luce dell'operazione economica complessiva come sopra tratteggiata, che vede al centro della dinamica contrattuale la piattaforma piuttosto che il prestatore finale, con tutto ciò che ne consegue in punto di individuazione e selezione degli interessi meritevoli di tutela, in questo caso del fruitore dei servizi della piattaforma[87].

Un'altra soluzione interpretativa, non necessariamente antitetica né incompatibile con la precedente, passa attraverso la valorizzazione del carattere centrale e caratterizzante del servizio offerto dalla piattaforma seguendo l'insegnamento della Corte di Giustizia[88] ed applicando i principi generali in materia di responsabilità contrattuale o extracontrattuale. Pertanto, essendo la fornitura del bene o del servizio prevalentemente o esclusivamente determinata nei suoi aspetti giuridici ed economici dal gestore della piattaforma, quest'ultimo risponderà, oltre che dell'attività di intermediazione a favore del prestatore, anche dell'inadempimento di quest'ultimo in forza degli artt. 1228 e 2049 cod. civ., con l'ambito applicativo ed i limiti che caratterizzano l'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale di questi istituti.

Così, la responsabilità da inadempimento contrattuale per fatto doloso o colposo dell'ausiliario opera anche per gli ausiliari in senso atecnico, ossia per qualunque soggetto che, a prescindere dalla qualificazione giuridica del rapporto, operi su incarico del debitore e sia assoggettato ai suoi poteri direttivi e di controllo in forza di un atto di assunzione che comporti l'utilizzazione effettiva del terzo nell'adempimento[89]; la connessione tra l'opera dell'ausiliario e la prestazione dovuta dal debitore non si esaurisce nell'esatta esplicazione dell'incarico, potendo questo essere solo l'occasione necessaria del fatto, compiuto abusando dell'incarico[90].

Quanto alla responsabilità extracontrattuale oggettiva del padrone (in questo caso, della piattaforma) per l'illecito del preposto (in questo caso, del prestatore di servizi), è ormai ius receptum che il vincolo di subordinazione vada inteso in senso lato, essendo sufficiente un incarico che comporti un vincolo anche solo temporaneo e gratuito ed un collegamento anche solo di occasionalità necessaria tra l'incarico e l'esecutore (si pensi, ad esempio, ai riders delle imprese collaborative della food delivery), cui corrisponda un potere di direzione e sorveglianza del committente, a prescindere dalla continuità dell'incarico e dalla sua formalizzazione in un contratto di lavoro o di collaborazione ad altro titolo, essendo sufficiente che il contegno che ha determinato l'illecito sia stato reso possibile o comunque agevolato dall'attività o dal singolo atto demandato e compiuto sotto il potere di controllo del delegante[91]. Si tratta, a ben vedere, di argomentazioni che ben si adattano alla precarietà dell'inquadramento dei prestatori dei servizi dell'impresa collaborativa. Si tratta, in definitiva, di una responsabilità che trova la sua ratio nel rischio d'impresa[92], indipendentemente dalla possibilità di fondare sull'art. 2049 c.c. un principio generale di responsabilità oggettiva d'impresa, come pure teorizzato da tempo da una parte della dottrina[93].

9. Il rapporto piattaforma-prestatore come attività intermediaria, ausiliaria e dell’ausiliario-commesso

Come sopra accennato, non tutte le piattaforme on line funzionano nello stesso modo, potendosi distinguere in base al bene o servizio fornito ed alla prestazione caratteristica. Vi sono, infatti, piattaforme che consentono di accedere a beni e servizi che si possono tenere facilmente distinti dal bene o servizio erogato dal prestatore finale, che sarebbero accessibili anche in forma tradizionale e che possono tuttavia essere erogati in maniera più rapida, efficiente ed economica grazie all'intermediazione digitale. Ad esempio, le piattaforme di prenotazione di strutture ricettive e servizi di trasporto e di viaggio rispetto alle tradizionali agenzie viaggi[94]; i servizi di consegna a domicilio di cibo o di altri beni rispetto al tradizionale fattorino incaricato dallo stesso rivenditore; le applicazioni per la prenotazione di ristoranti rispetto alla prenotazione diretta effettuata telefonicamente. In tutti questi casi rimane percepibile, agli occhi del fruitore finale, una distinzione oggettiva e soggettiva tra intermediario e prestatore del bene o del servizio: chi organizza la ricerca e la prenotazione della struttura ricettiva o del servizio di trasporto e chi eroga tale servizio; chi organizza la consegna del cibo e chi prepara il cibo; chi consente la prenotazione ed il ristorante. Fino a quando questa distinzione è riconoscibile dal fruitore, la prestazione di intermediazionelato sensudella piattaforma si distingue nettamente da quella erogata dal prestatore intermediato. Pertanto, non sarà possibile appiattire quest'ultimo ed il suo operato sulla piattaforma medesima, né sotto il profilo dell'esecuzione della prestazione di intermediazione, né sotto quello dei rimedi in caso di non corretto adempimento.

Altre volte, invece, l'intermediario crea un servizio in tutto e per tutto nuovo, senza il quale i prestatori non potrebbero erogare il servizio ed i fruitori avvalersene, del quale egli determina integralmente le condizioni essenziali tra cui il prezzo, la riscossione del corrispettivo, lo storno di parte di esso al prestatore, il controllo sulla qualità dei prestatori ed il loro comportamento, al punto da poter disporre unilateralmente la loro esclusione dalla piattaforma in caso di recensioni negative della community dei fruitori. Controllo e centralizzazione fanno sì che anche il servizio finale, svolto con la collaborazione necessaria del prestatore, sia predeterminato ed influenzato in misura decisiva dal gestore della piattaforma ed il tutto costituisca un unicum inscindibile di cui il servizio d'intermediazione costituisce parte integrante e non prevalente[95].

Sul piano del diritto nazionale, questo giudizio di indipendenza/non indipendenza e di prevalenza/non prevalenza dei servizi delle imprese collaborative si declina, sul versante della disciplina dell'impresa, in modo tale che, quando l'attività del prestatore e quella del gestore della piattaforma restano indipendenti e l'una non prevale ed assorbe l'altra, la piattaforma può qualificarsi come un'attività di intermediazione nella circolazione di beni e servizi del prestatore ai sensi dell'art. 2195, n. 2, cod. civ.; quando, al contrario, vi sia interdipendenza tra le due attività e quella del prestatore risulti prevalente, quest'ultimo, se organizzato ad impresa, svolgerà un'attività ausiliaria di quella del gestore della piattaforma ai sensi dell'art. 2195, n. 5, cod. civ.[96]; se privo di carattere imprenditoriale, potrà essere assoggettato alla disciplina degli ausiliari dell'imprenditore e, in particolare, dei commessi ai sensi degli artt. 2210 ss. cod. civ., trattandosi di soggetti che svolgono mansioni tecniche sotto la direzione dell'imprenditore (nella fattispecie, del gestore della piattaforma) e che, in tale veste, vengono a contatto con il pubblico[97], con la conseguenza che il commesso-prestatore:

a)      ha un potere di rappresentanza ex legedell'imprenditore, sia attiva che passiva e può compiere atti anche in assenza di contemplatio dominie di conferimento effettivo di poteri[98], purché

b)      gli atti che compie siano compresi tra quelli che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui è incaricato (art. 2210, 1° comma, cod. civ.)[99];

c)      non può esigere il prezzo delle merci di cui non faccia consegna né concedere dilazioni o sconti (art. 2210, 2° comma, cod. civ.) né, fuori dei locali dell'impresa, esigere il prezzo delle merci vendute (art. 2213, 2° comma, cod. civ.), il che, nel caso delle piattaforme on line, spiega perché il pagamento è centralizzato ed effettuato direttamente all'intermediario tramite l'applicazione, in forma automatizzata e tracciabile mediante carta di credito;

d)      non può derogare alle condizioni generali di contratto o alle clausole stampate sui moduli dell'impresa (art. 2211 cod. civ.), potendo solo determinare quegli elementi non predeterminati nelle condizioni generali o nei moduli[100];

e)      può ricevere per conto dell'imprenditore le dichiarazioni riguardanti l'esecuzione del contratto ed i reclami per eventuali inadempimenti (art. 2212 cod. civ.)[101].

Sul piano esterno, data l'immedesimazione organica del commesso-prestatore con l'imprenditore-piattaforma, in caso di illeciti contrattuali o extracontrattuali saranno pplicabili de plano gli artt. 1228 e 2049 c.c. nei termini cui si è accennato[102].

Il rapporto tra la piattaforma ed il prestatore/ausiliario-commesso non è mai configurato come un'esclusiva di diritto, anche se spesso finisce per risolversi in un'esclusiva di fatto: nel caso di Uber (ma lo stesso può dirsi di AirBnb), il prestatore può reperire passeggeri solo attraverso la piattaforma, dall'altra questa consente di reperire solo fruitori che si avvalgono di questa[103]. Ciononostante, il singolo prestatore può (e spesso deve) offrire i suoi servizi anche in proprio, attraverso intermediari diversi ed anche su altre piattaforme collaborative concorrenti (c.d.multihoming).

L'assenza di un'esclusiva in senso giuridico e di un rapporto diretto con gli utilizzatori finali del servizio consentono, altresì, di distinguere il rapporto tra piattaforma e prestatore da quello tra affiliante ed affiliato nel franchising[104]. Tuttavia, non si può escludere che le piattaforme on line, attraverso la rete di esclusive di fatto, si risolvano in sistemi analoghi a quelli di distribuzione selettiva e che ciò abbia un impatto sulla normativaantitrust. Ma si tratta di un profilo la cui complessità merita altra sede di riflessione.

10. Proprietà e responsabilità dell’impresa collaborativa tra collaborazione e cooperazione

Volendo provare a tirare le fila di queste prime considerazioni, sembra di poter affermare che, in tutte le tipologie di imprese collaborative cui si è fatto cenno e nella quasi totalità dei casi, la «proprietà» dell'impresa è saldamente in capo al gestore della piattaforma, stante il potere di quest'ultimo di determinare le condizioni del servizio in completa autonomia e senza condizionamento alcuno da parte dei prestatori finali[105]. L'asimmetria di potere tra gestore della piattaforma e prestatori, rafforzando la vulnerabilità di questi ultimi e limitandone l'autonomia, pone il problema della responsabilità connessa al potere proprietario, da un lato, e delle tutele per i prestatori, dall'altro.

Sotto il primo profilo, l'esternalizzazione della prestazione caratteristica, ossia la traslazione della fornitura del servizio intermediato dal gestore in capo al prestatore, consente in parallelo l'esternalizzazione dei costi ed il trasferimento dei rischi connessi all'esecuzione. Il risultato finale è che, nonostante le condizioni generali del servizio predisposte dal gestore si soffermino sul fatto che la piattaforma è un semplice marketplace, ossia un luogo virtuale di incontro tra pari che concludono accordi in piena autonomia, e che si tenti di escludere che la piattaforma sia parte del rapporto tra gli utenti, precisando che questa non ha alcun controllo sulla condotta delle parti ed è esonerata da ogni responsabilità, così non è.

In realtà, alla fine il prestatore è un operatore front end che si accontenta di guadagni di sussistenza, mentre il gestore back end estrae rendite mediante appropriazione del lavoro altrui ed è controllato su base proprietaria[106]. In altre parole, si viene a creare, da un lato, un grande potere economico senza responsabilità e che estrae grandi profitti e, dall'altro, una massa di lavoratori autonomi ultraprecari, sottopagati e tenuti all'adempimento delle prestazioni, con le conseguenti responsabilità.

Sotto il secondo profilo, infatti, lo sfruttamento e l'insicurezza dei prestatori significa concedere loro minori possibilità di superare la precarietà rispetto al lavoro tradizionale, caricandoli di tutti i costi delle carriere imprenditoriali tradizionali senza averne i benefici; non garantisce opportunità imprenditoriali ma condizioni lavorative assolutamente problematiche[107]. Di questi aspetti le istituzioni europee sono ben coscienti, avendo lanciato in più occasioni un caveat in ordine alla condizione dei prestatori che, nella difficoltà di sceverare tanto in astratto quanto in concreto sulla natura autonoma o subordinata del rapporto, è stato proposto di definirli come una nuova classe sociale, la «classe collaborativa», invitando l'Europa a regolamentare adeguatamente la loro condizione[108]. Di certo, l'inquadramento giuslavoristico dei prestatori è questione ancora aperta in Italia e all'estero[109].

Due sono, al momento, le soluzioni possibili per gestire il conflitto sociale immanente, una di diritto positivo, un'altra de iure condendo ma che potrebbe trovare soluzioni immediate, benché forse parziali, a livello di policy regolatoria.

La prima è di inquadrare il potere di mercato delle piattaforme in coerenza con i principi consolidati della normativa antitrust, se del caso adattandoli alle peculiarità del mercato rilevante. Si tratta, allo stato, di un'analisi che non può che essere rimandata ad altra sede.

La seconda soluzione passa attraverso una riconduzione al sociale, anche attraverso l'elaborazione di un sistema di incentivi (ad esempio, fiscali, tributari e non solo) da parte dei decisori pubblici, di un'economia che negli ultimi anni si è trasformata da sharing a on-demand economy, invertendo questa tendenza e trasformando il platform capitalism in platform cooperativism, favorendo la creazione di organizzazioni rappresentative degli interessi dei prestatori (freelancers unions) e di cooperative di lavoratori che gestiscano le piattaforme ovvero che contrattino direttamente e collettivamente con esse le forme di gestione del lavoro[110].

Si tratta, in definitiva, di riallineare proprietà dell'impresa e proprietà dei profitti e la responsabilità che ne consegue, riallocando le risorse in modo più sociale, magari incentivando la progressiva transizione delle imprese collaborative verso forme organizzative cooperative[111], imprese sociali ed enti del terzo settore ai sensi dei recenti d.lgs. 112/17 e 117/17 ovvero ancora società benefit ai sensi dell'art. 1, commi 376-384 legge 208/2015. Per altro verso e in una prospettiva più strettamente de iure condendo, definire un set di regole a livello europeo favorevoli all'affermazione del platform cooperativism[112].

La disponibilità di questi modelli può offrire una risposta alla critica di chi, sulla scorta della dottrina dei c.d. «ibridi organizzativi»[113], obietta al diritto societario che la differenziazione dei modelli secondo la presenza o meno dello scopo di lucro costituisce una rigidità del sistema, un ostacolo rispetto a molti fenomeni di produzione collaborativa, nei quali le forme di remunerazione e di profitto tradizionali sono definite in modi nuovi[114].



* Professore associato di Diritto commerciale, Università di Camerino, indirizzo e-mail francesco.casale@unicam.it.

NOTE

  • 1) G. Smorto, Sharing economy e modelli di organizzazione, paper presentato in occasione del Colloquio scientifico sull'impresa sociale, 22-23 maggio 2015, Dipartimento PAU (Patrimonio, Architettura, Urbanistica) Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, in http://irisnetwork.it/wp-content/uploads/2015/06/colloquio15-smorto.pdf.
  • 2) «L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori».
  • 3) G. Smorto, Dall'impresa gerarchica alla comunità distribuita. Il diritto e le nuove forme di produzione collaborativa, in questa Rivista, 2014, 3, 7 ss.
  • 4) Al consumo collaborativo è dedicato il parere del Comitato economico e sociale europeo (CESE) del 21-22 gennaio 2014, 2014/C 177/01, relatore Bataller, in GUUE, 11 giugno 2014, che lo propone come «un modello di sviluppo sostenibile per il XXI secolo» in linea con la strategia Europa 2020 e con le altre iniziative contigue intraprese dalle istituzioni europee. A fronte degli eccessi dell'iperconsumo, che ha prodotto disparità tra regioni produttrici e consumatrici, esclusione sociale e obesità, sprechi e precarietà, il consumo collaborativo o partecipativo, inducendo un comportamento resiliente, può fornire una valida risposta alle crescenti incertezze causate dalla crisi e rappresenta un'opportunità per riprendere la strada di uno sviluppo sostenibile in campo economico, umano e sociale nonché di uno sviluppo armonico con il pianeta in campo ambientale; ciò in quanto l'offerta e il consumo sono concepiti non come un semplice possesso di beni, ma come l'accesso condiviso al loro utilizzo(§ 2, in part. §§ 2.2-2.6). Baratto, affitto, acquisti in gruppo, fai da te, acquisti a chilometri zero o di seconda mano, pur essendo iniziative molto diverse tra loro, hanno tutte in comune il fatto di agevolare il rapporto tra quanti dispongono di risorse sottoutilizzate e quanti hanno bisogno di quelle stesse risorse; dal punto di vista della sostenibilità ambientale, ancor prima che fabbricare prodotti più ecologici, è ancora più ecologico fare un uso ottimale di prodotti di cui già si dispone (§ 4, in part. §§ 4.4-4.6).
  • 5) G. Smorto, Economia della condivisione e antropologia dello scambio, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2017, 1, 119 ss.; per ulteriori ragguagli informativi, anche di carattere statistico, economico e sociologico v. M. Bernardi, Un'introduzione alla sharing economy, 2015, Ebook della serie Laboratorio Expo Keywords, Fondazione Giangiacomo Feltrinelli, reperibile in http://en.fondazionefeltrinelli.it/dm_0/FF/FeltrinelliPubblicazioni/allegati//Bernardi/index.html, e in https://boa.unimib.it/retrieve/handle/10281/116789/167622/UN%27INTRODUZIONE%20ALLA%20SHARING%20ECONOMY_BERNARDI.pdf; P. Barberis, L. Chiriatti, Sharing Economy, un'occasione da condividere, Volta Paper 05, in http://voltaitalia.org/wp-content/uploads/2016/03/Paper-05-sharing-economy-2.pdf; v. inoltre gli studi di PriceWaterhouseCoopers, Assessing the size and presence of the collaborative economy in Europe (studio commissionato dalla Direzione generale crescita, mercato interno, industria, imprenditoria e PMI della Commissione europea), in http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/16952/attachments/1/translations/en/renditions/native; sulla percezione del fenomeno sharing economy da parte dei consumatori USA v. Id., The Sharing Economy - Consumer Intelligence Series, 2015, in https://www.pwc.com/us/en/industry/entertainment-media/publications/consumer-intelligence-series/assets/pwc-cis-sharing-economy.pdf; v. anche ING International Survey, What's mine is yours - for a price. Rapid growth tipped for the sharing economy, 2015, in https://www.ezonomics.com/ing_international_surveys/sharing_economy_2015/.
  • 6) Cfr. Parere CESE 14-15 dicembre 2016 sulla «Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni - Un'agenda europea per l'economia collaborativa» (2017/C 075/06), relatore Trias Pintò, correlatore Manoliu, in GUUE, 10 marzo 2017, § 2, in part. §§ 2.1-2.4.
    Come sottolinea il già citato parere CESE 21-22 gennaio 2014, §§ 1.4 e 2.13, le nuove forme di produzione e consumo basate su un approccio di tipo non commerciale potranno provvedere alle necessità sociali, a beneficio soprattutto delle categorie più vulnerabili, finora escluse dai canali convenzionali di accesso al credito per l'acquisizione dei beni loro necessari.
  • 7) G. Smorto, Verso la disciplina giuridica della sharing economy, in Mercato concorrenza regole, 2015, 2, 248.
  • 8) I. Pais, M. Mainieri, Il fenomeno della sharing economy in Italia e nel mondo, in Equilibri, 2015, 1, 11.
  • 9) I. Pais, M. Mainieri, (nt. 8), 13, osservano che «la sharing economy non è una reazione temporanea alla crisi, ma si propone come ripensamento strutturale dei rapporti tra economia e società, basato sulla creazione di legame sociale come fondativo dello scambio economico».
  • 10) C. Iaione, Economia e diritto dei beni comuni, 28 giugno 2011, in http://www.labsus.org/2011/06/economia-e-diritto-dei-beni-comuni/; Id., Poolism: sharing economy vs. pooling economy, 20 agosto 2015, in http://www.labgov.it/2015/08/20/poolism/
  • 11) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, La intermediazione on-line e la disciplina della concorrenza: i servizi di viaggio, soggiorno e svago, in Dir. inf., 2015, 43; v. anche lo studio Ocse, The economic and social role of internet intermediaries, 2010, in https://www.oecd.org/internet/ieconomy/44949023.pdf.
  • 12) In https://en.oxforddictionaries.com/definition/sharing_economy, ove si cita ad esempio: «Thanks to the sharing economy you can easily rent out your car, your apartment, your bike, even your wifi network when you don't need it». La definizione è citata da G. Smorto, (nt. 7), 246, nonché nella motivazione della proposta di risoluzione del Parlamento europeo del 22 dicembre 2016 «su un'agenda europea per l'economia collaborativa» (§ 1), relatore Danti, in http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-0195+0+DOC+XML+V0//IT , poi approvata nella sua versione finale il 15 giugno 2017.
  • 13) COM(2016) 356, in https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/IT/1-2016-356-IT-F1-1.PDF; nel box a p. 3 si legge che «ai fini della presente comunicazione, l'espressione "economia collaborativa" si riferisce ai modelli imprenditoriali in cui le attività sono facilitate da piattaforme di collaborazione che creano un mercato aperto per l'uso temporaneo di beni o servizi spesso forniti da privati. L'economia collaborativa coinvolge tre categorie di soggetti: i) i prestatori di servizi che condividono beni, risorse, tempo e/o competenze e possono essere sia privati che offrono servizi su base occasionale ("pari") sia prestatori di servizi nell'ambito della loro capacità professionale ("prestatori di servizi professionali"); ii) gli utenti di tali servizi; e iii) gli intermediari che mettono in comunicazione - attraverso una piattaforma online - i prestatori e utenti e che agevolano le transazioni tra di essi ("piattaforme di collaborazione"). Le transazioni dell'economia collaborativa generalmente non comportano un trasferimento di proprietà e possono essere effettuate a scopo di lucro o senza scopo di lucro».
  • 14) Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al CESE e al Comitato delle Regioni «Migliorare il mercato unico: maggiori opportunità per i cittadini e le imprese», 28 ottobre 2015, COM(2015) 550, in https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/IT/1-2015-550-IT-F1-1.PDF
  • 15) P. Barberis - L. Chiriatti, (nt. 5), 17.
  • 16) V. parere 3-4 dicembre 2015 del Comitato delle regioni, intitolato «la dimensione locale e regionale dell'economia della condivisione», (2016/C 051/06), relatore Brighenti, in GUUE, 10 febbraio 2016, reperibile in http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015IR2698&from=IT, in part. §§ 1-2, secondo cui la definizione data dalla Commissione europea nella comunicazione n. 2016/356 è parziale perché incentrata più sugli aspetti commerciali e di consumo, trascurando gli approcci non commerciali e basati sui beni comuni.
    Il Comitato delle regioni ribadisce questa posizione anche nel parere 7 dicembre 2016, «economia collaborativa e piattaforme online: una visione condivisa di città e regioni», (2017/C 185/04), relatore Brighenti, in GUUE, 9 giugno 2017, reperibile in http://www.sipotra.it/wp-content/uploads/2017/06/c-185.pdf., ove la critica che il riferimento al volto no profit dell'economia collaborativa «…non sia sufficiente nella misura in cui i cambiamenti e le innovazioni promesse dall'economia collaborativa non si limitano agli effetti derivanti dal gioco dell'offerta e della domanda di servizi», sottolineando la necessità di un approccio multilivello, che coinvolga cioè tutti i livelli istituzionali, ed «olistico», in grado di cogliere la ricchezza economica, sociale ed ambientale apportata dai sistemi di gestione, condivisione e scambio di beni e servizi già esistenti ora veicolati attraverso le nuove tecnologie (§§ 2-4, 10). In sintesi, il Comitato delle regioni invita la Commissione a centrare maggiormente il fenomeno sharing economy nella prospettiva dei beni comuni come modo ideale di fruizione condivisa degli stessi.
  • 17) E. Biale,Uber: il costo di un'innovazione senza regole, inIl Mulino, 2015, 5, 813.
    Il novero delle possibili classificazioni aumenta se si prova a distinguere categorie diverse in ragione di cosa si condivide (se beni tangibili, intangibili o servizi) e di come lo si condivide (se in chiave di rivalità ovvero di esclusività nell'uso): cfr. M. Bernardi, (nt. 5), 11, ove ulteriori riferimenti agli autori stranieri che hanno proposto diverse classificazioni qui appena accennate.
  • 18) V. Parere CESE 14-15 dicembre 2016, § 1.2.a., secondo cui l'economia collaborativa «non si sviluppa necessariamente in un ambiente digitale, ma anche in contesti di prossimità che consentono di concentrarsi sulle relazioni interpersonali (ad esempio lo scambio di beni)». V. anche parere Comitato delle regioni 3-4 dicembre 2015, § 11.
  • 19) G. Smorto, (nt. 5), 138.
  • 20) V. C. Romano, Nuove tecnologie per il mitridatismo regolamentare: il caso Uber Pop, in Mercato concorrenza regole, 2015, 136.
  • 21) M. Bernardi, (nt. 5), 12, sulla scorta di G. Kallis, AirBnb is a rental economy, not a sharing economy, in https://www.thepressproject.gr/article/68073/AirBnb-is-a-rental-economy-not-a-sharing-economy, il quale afferma che, poiché «renting is not sharing», queste imprese dovrebbero essere regolamentate e tassate al pari delle imprese tradizionali.
  • 22) V. Kostakis, M. Bauwens, Network society and future scenarios for a Collaborative Economy, Basingstoke: Palgrave Macmillan, London, 2014, 15 ss., i quali delimitano i quadranti secondo le alternative controllo centralizzato ovvero diffuso e orientamento al profitto ovvero al bene comune. Ne risultano, lungo la prima direttrice, un capitalismo centralizzato ed estrattivo (netarchical capitalism) ovvero uno di tipo diffuso e cognitivo (distributed capitalism) e, lungo la seconda, una creazione di beni comuni focalizzata intorno ad un progetto (global commons) ovvero un'evoluzione di comunità locali resilienti (resilient communities).
  • 23) N. Rampazzo, Rifkin e Uber. Dall'età dell'accesso all'economia dell'eccesso, in Dir. inf., 2015, 6, 958.
  • 24) Evidenziano la natura trasversale dellasharing economyG. Lougher, S. Kalmanowicz,EU competition law in the sharing economy, inJournal of European Competition Law & Practice, 2016, 87 ss.
    Nel secondo senso di cui nel testo v. la Risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, n. 9, secondo cui l'economia collaborativa non sarebbe solo un modello imprenditoriale, ma anche una nuova forma di integrazione tra economia e società in grado di collocare le relazioni economiche all'interno di quelle sociali e di creare nuove forme di comunità.
  • 25) G. Smorto, I contratti della sharing economy, in Foro it., 2015, 4, V, 222; J. Fingleton, D. Stallibrass, Imprese peer to peer, regolamentazione e concorrenza, in Mercato concorrenza regole, 2015, 3, 408; v. anche Comunicazione 2016/356, § 1, 2; Autorità di regolazione dei trasporti, Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento sull'autotrasporto di persone non di linea: taxi, noleggio con conducente e servizi tecnologici per la mobilità, 21 maggio 2015, § 2, 3, in http://www.autorita-trasporti.it/wp-content/uploads/2015/06/Atto-di-segnalazione_signed.pdf.
  • 26) W. Chan Kim, R. Mauborgne, Strategia Oceano Blu. Vincere senza competere, Rizzoli Etas, Milano, 2015, 15 ss.
  • 27) Si veda, ad esempio, la reazione del circuito alberghiero tradizionale all'esplosione del fenomeno AirBnb negli Stati Uniti: G. Zervas, D. Proserpio, J. W. Byers, The Rise of the Sharing Economy: Estimating the Impact of Airbnb on the Hotel Industry, in http://people.bu.edu/zg/publications/airbnb.pdf; v. anche, con posizioni ovviamente diversificate tra loro, i report sulla città di New York pubblicati dall'associazione di categoria degli albergatori (Hanyc, Airbnb and Impacts on the New York City Lodging Market and Economy, 2015, in http://www.hanyc.org/wp-content/uploads/2015/10/HVS-Impact-Study-FINAL-Airbnb-and-the-NYC-Lodging-Market-10-27-15-copy.pdf), del procuratore generale (E. T. Schneirderman, AirBnb in the city, in https://ag.ny.gov/pdfs/AIRBNB%20REPORT.pdf), dell'associazione HCC BJH (Short Changing New York City. The impact of Airbnb on New York City's housing market, 2016, in http://www.hcc-nyc.org/documents/ShortchangingNYC2016FINALprotected_000.pdf) e dello stesso AirBnb (The Airbnb Community's Economic Impact on New York City, in http://blog.atairbnb.com/wp-content/uploads/Airbnb-economic-impact-study-New-York-City.pdf?x33648). 
  • 28) G. Smorto, (nt. 7), 255.
  • 29)

    N. Rampazzo, (nt. 23), 957.

  • 30) P. Ferro-Luzzi, L'azienda, in AA.VV., L'impresa, Milano, 1985.
  • 31) L'esempio più lampante è costituito dall'evoluzione dell'impresa agricola, da istituto basato sulla centralità del fondo e legato alla proprietà del fondo ad istituto sganciato da entrambi.
  • 32) G. Oppo, Creazione ed esclusiva nel diritto industriale, in Riv. dir. comm., 1964, I, 187, ora in Scritti Giuridici, I, Diritto dell'impresa, Padova, 1992, 322, in part. 339 ss.
  • 33) V. parere del Comitato delle regioni 4 dicembre 2015, § 1.ii: «le relazioni, la reputazione, la fiducia sociale e altre motivazioni non economiche all'interno di una comunità diventano uno dei principali fattori propulsivi».
  • 34) V. Comunicazione 2016/356, § 2.1, 4: «Al momento di valutare la giustificazione e la proporzionalità della legislazione applicabile all'economia collaborativa, le autorità nazionali devono generalmente prendere in considerazione le specificità dei modelli imprenditoriali dell'economia collaborativa, come pure gli strumenti che essi possono mettere a disposizione per affrontare le questioni di ordine pubblico, quali quelle relative all'accesso, alla qualità o alla sicurezza. Ad esempio, i sistemi di reputazione e di valutazione o altri meccanismi volti a scoraggiare comportamenti dannosi da parte degli operatori del mercato possono, in alcuni casi, ridurre i rischi per i consumatori derivanti da asimmetrie informative. Ciò può contribuire a un miglioramento della qualità dei servizi e potenzialmente ridurre la necessità di taluni elementi della regolamentazione, a condizione che si possa riporre adeguata fiducia nella qualità delle recensioni e delle valutazioni».
  • 35) J. Fingleton, D. Stallibrass, (nt. 25), 408.
  • 36) V. C. Romano, (nt. 20), 139.
  • 37) V però lo spunto contenuto nel parere del Comitato delle regioni 4 dicembre 2015, § 15, secondo cui «la "portabilità" dei dati e della reputazione dovrebbe costituire uno dei principali obiettivi di politica da perseguire».
    La portabilità è, tuttavia, principio dettato nell'interesse dei prestatori delle piattaforme qualora operino contemporaneamente su più di una di esse (multihoming) o migrino dall'una all'altra. In proposito la Risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, § 43, considera «importante che i lavoratori delle piattaforme collaborative possano beneficiare della portabilità delle valutazioni e recensioni, che rappresentano il loro valore nel mercato digitale, e che sia promossa la trasferibilità e la cumulabilità delle valutazioni e recensioni tra le diverse piattaforme, rispettando nel contempo le norme sulla protezione dei dati e la vita privata di tutte le parti interessate; prende atto della possibilità che nelle valutazioni online si verifichino pratiche sleali e arbitrarie che possono incidere sulle condizioni di lavoro e i diritti dei lavoratori delle piattaforme collaborative e sulla loro capacità di ottenere posti di lavoro; reputa che i meccanismi di valutazione e recensione dovrebbero essere elaborati in modo trasparente e che i lavoratori dovrebbero essere informati e consultati ai livelli opportuni».
    Il problema, per altro verso, deve essere in parte ridimensionato se si considera che, ad esempio, le recensioni maggiormente rilevanti sono quelle più recenti piuttosto che quelle più risalenti. Da questo punto di vista
  • 38) Sull'argomento v. G. Smorto, Reputazione, fiducia e mercati, in Europa e dir. priv., 2016, 1, 199.
  • 39) V. in proposito quanto osservato dal collegio in Trib. Milano, ord. 9 luglio 2015, cit., sul reclamo di Uber: «Si è, infatti, soliti dire che internet prima o poi smaschera chi ha reso false dichiarazioni, chi non si comporta correttamente, chi non ha un'auto in buone condizioni, chi non sa guidare o peggio guida in stato di ebbrezza o confusionale. Certamente ciò è possibile, ma una simile evidenza sarà trasmessa dalla rete solo dopo che qualcuno sia incorso in una situazione pericolosa o quantomeno incresciosa e magari abbia messo a repentaglio la propria vita; oppure allorché sia stato coinvolto in un incidente stradale, riportando lesioni e scoprendo che Uber non risponde in nessun modo e che l'assicurazione del proprietario dell'auto non copre il trasporto a carattere commerciale».
  • 40) V. Parere del Comitato Regioni 7 dicembre 2016, § 27, ove si osserva che «le recensioni e le valutazioni possono costituire un fattore importante, insieme ai requisiti di legge, per garantire la fiducia e la tutela dei consumatori e sottolinea che le piattaforme dovrebbero fare di più per contrastare le recensioni fasulle»; Risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, § 22, osserva che «gli utenti dovrebbero avere accesso a informazioni che consentano loro di sapere se le recensioni degli altri utenti di un servizio non siano eventualmente influenzate dal prestatore del servizio stesso, per esempio attraverso pubblicità a pagamento».
    Uno dei casi italiani più noti è certamente quello che ha riguardato Tripadvisor, duramente sanzionata dall'AGCM con provvedimento PS 9345 del 19 dicembre 2014, in www.agcm.it, su cui v. le notazioni di M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 86 s.
  • 41) Così il parere del Comitato delle Regioni 7 dicembre 2016, § 7, 15; più decisa la posizione del CESE, che nel parere 7 dicembre 2016, § 1.7, raccomanda «la creazione di un'agenzia indipendente europea di rating delle piattaforme digitali, con competenze armonizzate in tutti gli Stati membri, in grado di valutare la loro governance in materia di concorrenza, occupazione e fiscalità»; tra l'altro, tale parere rimprovera alla comunicazione 2016/356 di essere stata troppo superficiale e generica sul punto e di non considerare i possibili effetti negativi (selezione avversa, azzardo morale) dei sistemi di rating (§ 3.9, terzo trattino; 4.1.5, 4.3.5).
  • 42) Parere del Comitato delle Regioni 4 dicembre 2015, § 1.ii.
  • 43) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 73 ss.
  • 44) Pone tra i primi il problema V. Zeno Zencovich, voce Informazione (profili civilistici), in Dig. disc. priv., sez. civ., Utet, Torino, 1990, 10 (dell'estratto).
  • 45) Risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, § 33, insiste sulla necessità di «garantire il libero flusso dei dati nonché la loro portabilità e interoperabilità, che agevolano il passaggio tra piattaforme, evitano la dipendenza da un determinato fornitore (lock-in) e sono tutti elementi essenziali per consentire una concorrenza aperta e leale e rafforzare la posizione degli utenti delle piattaforme di collaborazione».
  • 46) Parere del Comitato delle Regioni 7 dicembre 2016, § 36, ove si «accoglie con favore l'indicazione della Commissione secondo cui la sua iniziativa relativa al «libero flusso dei dati» agevolerà il passaggio e la portabilità di questi ultimi tra le diverse piattaforme online: si tratta infatti di un aspetto fondamentale per garantire la concorrenza leale e la protezione degli utenti nel mercato unico».
  • 47) Risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, § 30, ove si mette in evidenza «la necessità di valutare l'utilizzo dei dati dove questo può avere impatti diversi sui vari segmenti della società, di impedire la discriminazione e di verificare il potenziale danno alla privacy causato dai big data; ricorda che l'UE ha già elaborato un quadro globale per la protezione dei dati nel regolamento generale sulla protezione dei dati e, pertanto, esorta le piattaforme dell'economia collaborativa a non trascurare la questione della protezione dei dati, fornendo ai prestatori di servizi e agli utenti informazioni trasparenti circa i dati personali raccolti e le modalità di trattamento degli stessi».
  • 48) B. Edelman, M. Luca, Digital Discrimination: the Case of Airbnb.com, Harvard Business School, Working Paper 14-054, 10 gennaio 2014, in http://www.hbs.edu/faculty/Publication%20Files/Airbnb_92dd6086-6e46-4eaf-9cea-60fe5ba3c596.pdf.
  • 49) Risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, § 29, nella quale l'Europarlamento «sottolinea l'importanza fondamentale di chiarire i metodi con cui operano i sistemi decisionali automatizzati basati su algoritmi, al fine di garantire l'equità e la trasparenza di tali algoritmi; chiede alla Commissione di esaminare tale questione anche dal punto di vista del diritto UE in materia di concorrenza; invita la Commissione ad avviare un dialogo strutturato con gli Stati membri, il settore privato e i pertinenti organismi di regolamentazione al fine di mettere a punto criteri efficaci per l'elaborazione di principi di responsabilità in materia di algoritmi per le piattaforme di collaborazione basate sulle informazioni».
  • 50) F. Galgano, Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contr. e impr., 1985, 1.
  • 51) Il Parere del CESE del 7 dicembre 2016, §§ 1.8 e 3.9, primo trattino, rimprovera questa lacuna alla comunicazione 2016/356.
  • 52) Così la risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, § 70.
  • 53) P. Barberis, L. Chiriatti, (nt. 5), 16.
  • 54) I. Pais, M. Mainieri, (nt. 8), 20, ove l'esempio di Sardex, che ha portato all'apertura del circuito anche in altre regioni italiane.
  • 55) G. Smorto, (nt. 1), 11, ove l'esempio del FairCoin, una valuta, lanciata a fine 2014 da FairCoop in Spagna, basata sulla tecnologia blockchain come Bitcoin e quindi capace di funzionare in assenza di un soggetto terzo garante, ma che, rispetto al Bitcoin, funziona secondo modalità più coerenti con il mondo cooperativo, ossia attraverso criteri di creazione di nuova moneta legate al sociale anziché alla potenza di calcolo che sta alla base del mining.
  • 56) I. Pais, M. Mainieri, (nt. 8), 20.
  • 57) Ma si veda la posizione più timida del parere del Comitato delle regioni, 3-4 dicembre 2015, § 11, secondo cui l'utilizzo di piattaforme collaborative sarebbe alla base della «maggior parte delle iniziative» dell'economia della condivisione. Al di là del fatto che la formulazione parrebbe il classico lapsus calami, l'affermazione lascia immaginare che possano esservi imprese collaborative che non utilizzano piattaforme, non perché si prescinda dall'uso della rete internet, quanto piuttosto per il fatto che l'interconnessione tra gli utenti si basa su una tecnica diffusa, senza controllo proprietario di alcuna piattaforma: è il caso delle tecnologie blockchain cui si accennava nel paragrafo precedente.
  • 58) G. Smorto, (nt. 7), 249.
  • 59) C. Iaione, Poolism, (nt. 10), 1; I. Pais, M. Mainieri, (nt. 8), 12, le quali osservano che «nelle imprese-piattaforma la rete lega tra loro i clienti, che diventano anche fornitori. L'impresa non eroga direttamente servizi ma disegna (e, più in profondità, costruisce) l'ambiente in cui avvengono le interazioni. La piattaforma tecnologica, laddove presente, è solo uno strumento, rappresenta la parte visibile di un modello che ridisegna i processi organizzativi e la catena del valore e mette in discussione i confini tra lavoro e tempo libero, tra lavoro retribuito e volontario, tra professionismo e pratica amatoriale».
  • 60) M. Bernardi, (nt. 5), 8, il quale precisa che l'ipotesi è confermata dalle statistiche e dai risultati delle indagini demoscopiche. Sulla distinzione tra motivazioni estrinseche - a loro volta distinte in dirette (ad esempio, il denaro) ed indirette (ad esempio, la reputazione) - ed intrinseche, slegate cioè dalla prospettiva di un vantaggio economico diretto o indiretto (e che potrebbero anche entrare in conflitto con le motivazioni estrinseche, c.d. crowding out), v. G. Smorto, (nt. 7), 258 ss.; Id., (nt. 3), 17 s.
  • 61) B. Calabrese, Applicazione informatica di trasporto condiviso e concorrenza sleale per violazione di norme pubblicistiche, nota a Trib. Milano, ord. 25 maggio 2015, e Trib. Milano, ord. 9 luglio 2015, in Giur. comm., 2017, I, 207 s., testo e nota 23.
  • 62) G. Smorto, (nt. 7), 260 ss., il quale cita ad esempio anche i sistemi di pagamento, le agenzie immobiliari, le pagine gialle e i centri commerciali; dopo l'avvento di internet il software e i videogiochi, i motori di ricerca e i siti di e-commerce.
  • 63) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 49 ss.
  • 64) Secondo I. Pais, M. Mainieri, (nt. 8), 15, 19, raggiungere la necessaria massa critica è il problema principale delle piattaforme di sharing economy italiane. Dalle indagini empiriche e statistiche risulta che, pur essendo gli italiani più aperti alla condivisione rispetto ad altri popoli europei, tale predisposizione non si traduce in pratica, sia per il ritardo con cui sono nate le piattaforme, sia per l'ancora scarsa diffusione delle forme di pagamento elettroniche, sia per il digital divide che ancora persiste, soprattutto nelle generazioni più adulte.
  • 65) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 51 s., ove l'esempio delle piattaforme che mettono in contatto albergatori o ristoratori con i loro clienti-consumatori
  • 66) Comunicazione 2016/356, 2, 9; B. Calabrese, (nt. 61), 219, testo e note 93 e 94.
  • 67) Parere Comitato delle Regioni 4 dicembre 2015, § 3 ss.
  • 68) Risoluzione del Parlamento europeo 22 dicembre 2016, § 3.3, 12.
  • 69) Trib. Milano, ord. 9 luglio 2015, cit., inCorr. giur., 2016, 3, 356, in part. § 3.3, con note di S. Serafini,La concorrenza sleale per violazione della normativa pubblicistica del trasporto urbano non di linea: il caso Uber(368), e di L. De Propris,L'inibitoria dell'applicazione Uber pop e l'intervento delle associazioni dei consumatori nella fase di reclamo cautelare(378).
    Nella fattispecie, Altroconsumo, Casa del Consumatore, Codici Onlus e Assoutenti avevano svolto intervento ad adiuvandum in favore delle società del gruppo Uber, reclamanti, sottolineando nell'interesse dei consumatori l'ampliamento pro-competitivo dell'offerta di servizi ed il risparmio di costi.
    In senso diametralmente opposto il Movimento Consumatori aveva denunciato all'AGCM la scarsa trasparenza dei prezzi praticati da Uber per effetto del c.d.surge pricing, ossia un algoritmo che determina un aumento esponenziale della tariffa a seconda dell'orario di punta e della minore disponibilità di auto.
    Il tribunale, nel decidere il reclamo, ha dapprima rimarcato l'atteggiamento per certi versi schizofrenico delle associazioni dei consumatori, per poi osservare che l'ampliamento pro-competitivo dell'offerta di servizi ed il risparmio di costi non possono andare a discapito della sicurezza del consumatore, nel cui interesse la normativa pubblicistica impone restrizioni. La mobilità degli interessi dei consumatori in ambito concorrenziale per mere ragioni di risparmio sui prezzi era stata in passato già stigmatizzata da G. Ghidini, La "correttezza professionale" (art. 2598, n. 3, cod. civ.) tra due ordinamenti costituzionali, in Riv. dir. ind., 2011, I, 239.
  • 70) Comunicazione 2016/356, § 2.3, 10.
  • 71) V. ex multis G. Oppo, Impresa e imprenditore, in Enc. giur. Treccani, XVI, Roma, 1988, 6, ora in Scritti Giuridici. I. Diritto dell'impresa, Padova, 1992, 280; Id., Realtà giuridica globale dell'impresa nell'ordinamento italiano, in Riv. dir. Civ., 1976, I, 591, ora in Scritti Giuridici, cit., 61; Id., Note preliminari sulla commercialità dell'impresa, in Riv. dir. civ., 1967, I, 561, ora in Scritti Giuridici, cit., 167; G. Ferri, Imprenditore commerciale e impresa soggetta a registrazione, in Enc. giur. Treccani, XVI, Roma, 1988, 3; G. Bonfante, G. Cottino, L'imprenditore, in Trattato Cottino, I, Padova, 2001, 423 s.; V. Buonocore, L'impresa, in Tratt. Buonocore, I, 2.I, Torino, 2001, 138 ss.
  • 72) G. Smorto, (nt. 7), 263; con specifico riferimento a Uber v. V. C. Romano, (nt. 20), 137, secondo cui non vi è omogeneità nella struttura dell'offerta di Uber, dato che i prestatori del servizio «possono essere ricondotti ad almeno tre categorie tra di loro ben differenziate: i guidatori occasionali (che nella narrativa di Uber dovrebbero essere i soli), i guidatori part-time ed i guidatori fulltime. Questa suddivisione determina però seri dubbi sul fatto che Uber possa mantenere la sua competitività facendo leva su di una struttura dell'offerta caratterizzata dalla occasionalità delle prestazioni».
  • 73) Parere del Comitato delle Regioni 7 dicembre 2016, § 26.
  • 74) Più decisamente dal parere del Comitato delle regioni 4 dicembre 2015, § 26, più timidamente dal parere del CESE del 15 dicembre 2016, § 4.1.6, ove però si legge: «Questo processo tuttavia potrebbe non essere tanto efficace come previsto per integrare le attività non professionali tra pari».
  • 75) Nel nostro diritto nazionale, la problematica presenta analogie con la distinzione quantitativa e qualitativa tra attività agricole principali ed attività agrituristiche, in cui la connessione si distacca ulteriormente dal modello codicistico (cfr. artt. 4, commi 3 e 4, l. 96/2006, norme poi dichiarate incostituzionali dalla sentenza Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 339, in Foro it., 2008, 2, 1, 396, per violazione della competenza legislativa regionale), o le regole che presuppongono una pluralità di imprese in capo ad un unico titolare.
  • 76) Il parere del Comitato delle regioni del 7 dicembre 2016, §§ 25, 43, 44, ritiene particolarmente utile individuare soglie qualitative e quantitative per determinare chi è soggetto a requisiti di accesso all'attività, ma anche per evitare che si diffondano attività che sotto la veste di imprese collaborative celino elusione di normative e regolamenti. Soglie basate su tempo e quantità (ad esempio, numero di pernottamenti per le locazioni temporanee o di corse per i trasporti non di linea), piuttosto che definite in termini assoluti e monetari, e basse, affinché rimanga garantito il carattere effettivamente occasionale e non professionale dell'attività.
    Questi spunti sono poi ripresi anche dalla risoluzione dell'Europarlamento del 15 giugno 2017 su un'agenda europea per l'economia collaborativa (2017/2003(INI)), § 16, 18 e 19. In particolare, i requisiti di accesso al mercato per le piattaforme collaborative e i prestatori di servizi devono essere necessari, giustificati e proporzionati, semplici e chiari, eliminando oneri normativi inutili e requisiti di accesso al mercato ingiustificati, distinguendo altresì se i servizi siano prestati da professionisti oppure da privati - distinzione che tenga conto delle differenze normative tra gli Stati membri e delle rispettive realtà economiche, come ad esempio livello di reddito, caratteristiche dei settori, situazione delle micro e piccole imprese e scopo di lucro dell'attività - ed assoggettando i servizi peer-to-peer a requisiti giuridici meno restrittivi, pur mantenendo standard di qualità e protezione elevata dei consumatori, senza ingenerare disparità tra microimprese e piccole imprese, da un lato, e "pari", dall'altro.
  • 77) Art. 1, comma 1, lett. b, della direttiva 2015/1535 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 settembre 2015, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell'informazione (codificazione), la quale ha abrogato la precedente direttiva 1998/34 (cfr. art. 1, n. 2).
  • 78) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 82, 84; v. supra, n. 5.
  • 79) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 82.
  • 80) Cfr. Cass., 16 settembre 2015, n. 18140, in Diritto & Giustizia, 2015, 18 settembre: «È configurabile in capo al mediatore una responsabilità per danni al cliente, qualora egli non dia informazioni su circostanze di cui non abbia consapevolezza e che non abbia controllato, le quali si rivelino poi non esatte e false, ovvero non comunichi circostanze da lui non conosciute ma conoscibili mediante l'ordinaria diligenza professionale».
  • 81) Cfr. Cass., 5 aprile 2017, n. 8849, in Giust. civ. mass., 2017, secondo cui «non rientra nella comune ordinaria diligenza, alla quale il mediatore deve conformarsi nell'adempimento della sua prestazione, ai sensi dell'art. 1176 c.c., lo svolgimento, in difetto di particolare incarico, di specifiche indagini di tipo tecnico giuridico. Pertanto, in caso di intermediazione in compravendita immobiliare, non è ricompreso nella prestazione professionale del mediatore l'obbligo di accertare, previo esame dei registri immobiliari, la libertà del bene oggetto della trattativa da trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli».
  • 82) V. nel caso di Uber la recente sentenza della Corte di Giustizia, 20 dicembre 2017, causa C-434/15, che, nel decidere su un rinvio pregiudiziale di un giudice spagnolo, ha ritenuto prevalente e caratteristica la prestazione di trasporto per via del controllo che Uber esercita sulla prestazione, fissando il prezzo massimo della corsa, incassando il pagamento, riversandone una parte al conducente, controllando la qualità dei veicoli ed il comportamento dei conducenti al punto da poterli escludere unilateralmente dalla piattaforma. Il servizio d'intermediazione offerto da Uber non si esaurisce nella nozione di servizio della società dell'informazione ma costituisce parte integrante di un servizio complessivo in cui l'elemento principale è un servizio di trasporto, come tale assoggettato alla relativa disciplina a livello europeo e per il quale gli Stati membri possono imporre vincoli di natura pubblicistica anche sotto forma di iniziale autorizzazione o licenza alla prestazione del servizio. La sentenza ha di fatto cancellato Uber Pop, ossia il trasporto a richiesta effettuato da privati diversi sia dai tassisti sia dagli autoveicoli a noleggio con conducente, dai paesi (inclusa l'Italia) in cui vigono regimi pubblicistici di accesso alle suddette attività.
    Nello stesso senso della Corte di Giustizia si era espresso l'Avvocato Generale Spuznar nelle sue conclusioni presentate l'11 maggio 2017 nella causa decisa con la sentenza di cui sopra: v. in part. §§ 63-66, 71-73, 94. Tale posizione è stata poi ribadita anche nelle conclusioni presentate in data 4 luglio 2017 nella causa C-320/16 (cfr. §§ 15-16), relativa stavolta ad un rinvio pregiudiziale di un giudice penale francese che ha richiesto alla Corte di Lussemburgo se la normativa interna, che sanziona penalmente l'intermediazione nel trasporto di persone senza autorizzazione o licenza, non costituisca una regola tecnica da notificare ai sensi della direttiva 1998/34 come modificata dalla direttiva 1998/48, pena la non applicabilità della norma interna.
  • 83) L'affidamento del fruitore sulla natura professionale e tecnologica del gestore costituisce l'unica rilevante garanzia di affidabilità del sistema e della transazione secondo N. Rampazzo, (nt. 23), 959.
  • 84) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 83.
  • 85) M. Colangelo, V. Zeno Zencovich, (nt. 11), 80.
  • 86) V. O. Cagnasso, G. Cottino, I contratti commerciali2, in Trattato Cottino, IX, Padova, 2009, 536 ss.; V. Buonocore, I contratti di trasporto e di viaggio, in Trattato Buonocore, Torino, 2003, 261 ss., 330 ss.; A. Luminoso, G. Zuddas, La mediazione. Il contratto di agenzia, in Trattato Buonocore, Torino, 2005, 152; A. M. Mancaleoni, Il contratto tra agente di viaggio e tour operator, in I contratti del turismo, dello sport e della cultura, a cura di F. Delfini e F. Morandi, in Trattato dei contratti Rescigno-Gabrielli, Torino, 2010, 340 ss., 352 ss.
    In giurisprudenza v. Cass., 8 ottobre 2009, n. 21388, in Obbl. e contr. on line, 2010, 1: «In caso di stipulazione di un contratto di organizzazione di viaggio da parte di un agente intermediario per conto del viaggiatore, tra quest'ultimo e l'intermediario sorge un rapporto di mandato con rappresentanza, da cui consegue che il viaggiatore è tenuto, ex art. 1719 cod. civ., a somministrare all'intermediario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e a rimborsargli i fondi eventualmente anticipati per i pagamenti del corrispettivo e delle penali per l'annullamento del viaggio qualora l'agente, in forza di questo rapporto, abbia assunto l'obbligo verso l'organizzatore. L'agente, inoltre fin dal momento dell'incasso del prezzo versato da parte del viaggiatore, agendo anche in qualità di mandatario del "tour operator", da cui riceve le provvigioni, è tenuto al rimborso a favore di quest'ultimo delle somme ricevute dal viaggiatore medesimo, in quanto, come si desume dall'art. 1713, primo comma, cod. civ., egli deve rimettere al mandante tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato».
  • 87) Il problema della responsabilità del terzo per l'inadempimento delle obbligazioni assunte nei confronti del mandatario è stato affrontato da tempo dalla dottrina formatasi in materia di mandato: C. Santagata, Del mandato, in Commentario cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1998, 217 ss., non ritiene del tutto irrilevante la prova che il terzo fosse a conoscenza del mandato e dell'interesse del mandante e non esclude che, in alcuni casi, il mandante possa esperire azione diretta per conseguire il risarcimento cui il terzo è tenuto nei confronti del mandatario; contra su tale ultimo punto A. Luminoso, Il mandato, in Trattato Rescigno, 12**, Torino, 2007, 437 s.
  • 88) V. supra, testo e nota 82.
  • 89) C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 1995, 59 ss.; G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile3, Padova, 2005, 772 ss.; G. Visintini, L. Cabella Pisu, L'inadempimento delle obbligazioni, in Trattato Rescigno, 9, Torino, 1999, 283 ss.; G. Ceccherini, Inadempimento e mora del debitore. Artt. 1228-1229, in Commentario Schlesinger, Milano, 2016, 87 ss.
    In giurisprudenza v. Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698, in Mass. giur. it., 2006, sul rapporto tra paziente e sanitario operante in casa di cura privata, secondo cui «la responsabilità della casa di cura (o dell'ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale, e può conseguire (…) ai sensi dell'art. 1228 cod. civ., all'inadempimento della prestazione medico - professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando in contrario al riguardo la circostanza che il sanitario risulti essere anche "di fiducia" dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto»; nello stesso senso Cass., 14 luglio 2004, n. 13066, in Danno e resp., 2005, 5, 537; Cass., 8 gennaio 1999, n. 103, ivi, 1999, 7, 779.
  • 90) C.M. Bianca, (nt. 89), 64; in giurisprudenza v. Cass., 11 maggio 1995, n. 5150, in Danno e resp., 1996, 1, 127.
  • 91) G. Visintini, (nt. 89), 760 ss.; P. G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato Sacco, Torino, 1998, 996 ss.; G. Alpa, M. Bessone, V. Zeno Zencovich, I fatti illeciti2, in Trattato Rescigno, 14, Torino, 1995, 340 ss.
    In giurisprudenza v. Cass., 9 novembre 2005, n. 21685, in Nuova giur. civ., 2006, 9, 999; Cass., 9 agosto 2004, n. 15362, in Mass. giur. it., 2004; Cass., 9 ottobre 1998, n. 10034, in Mass. giur. it., 1998; Cass., 22 marzo 1994, n. 2734, in Mass. giur. it., 1994; Cass., 19 dicembre 2003, n. 19553, in Arch. civ., 2004, 1231; Cass., 9 agosto 1991, n. 8668, in Mass. giur. it., 1991; Cass., 6 luglio 1983, n. 4561, in Resp. civ. prev., 1983, 753.
  • 92) Cfr. C. Salvi, La responsabilità civile2, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2005, 192 ss., seppure in termini dubitativi sulla possibilità di enucleare dalla norma un principio generale di responsabilità dell'impresa applicabile analogicamente ad altre fattispecie.
  • 93) M. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961; C. Castronovo, Responsabilità oggettiva. II, in Enc. giur. Treccani, XXVII, Roma, 1991; contra C. Salvi, (nt. 92), 204 ss.; G. Alpa, M. Bessone, V. Zeno Zencovich, (nt. 91), 101 ss.
  • 94) La distinzione tra piattaforme che erogano servizi di intermediazione di trasporto o di viaggio e le piattaforme collaborative come Uber è tracciata nelle conclusioni dell'Avvocato Generale 11 maggio 2017, § 56-66.
  • 95) Si veda, in proposito, la decisione del caso Uber della Corte di Giustizia 20 dicembre 2017, causa C-434/15, cit., § 38-40. V. anche il § 71 delle conclusioni dell'Avvocato Generale: «ritengo che nel caso di servizi misti, composti da un elemento fornito per via elettronica e da un altro elemento fornito con modalità diverse, il primo elemento, per poter essere qualificato come «servizio della società dell'informazione», debba essere vuoi economicamente indipendente vuoi principale rispetto al secondo. L'attività di Uber deve essere considerata come un unicum che ricomprende sia il servizio di messa in contatto dei passeggeri con i conducenti attraverso l'applicazione per smartphone, che la prestazione di trasporto stessa che rappresenta, da un punto di vista economico, l'elemento principale. Tale attività non può pertanto essere scissa in due per ricondurre una parte del suddetto servizio nel novero dei servizi della società dell'informazione. Un servizio siffatto deve pertanto essere qualificato come «servizio nel settore dei trasporti»». Posizione ribadita nelle conclusioni presentate il 4 luglio 2017 nella causa C-320/16, §§ 15-16.
  • 96) In dottrina e in giurisprudenza la natura ausiliaria è stata per lo più riconosciuta alle imprese esercenti attività «nominate» di commissione (art. 1731 c.c.), spedizione (art. 1737 c.c.), agenzia (art. 1742 c.c.), mediazione (art. 1754 c.c.), deposito (art. 1787 c.c.) nonché quelle innominate di pubblicità commerciale o di marketing: cfr. A. Nigro, Imprese commerciali e imprese soggette a registrazione, in Trattato Rescigno, 15**, Torino, 2001, 636 ss.; V. Buonocore, (nt. 71), 480 ss.; tali attività sono ritenute commerciali in ogni caso da F. Galgano, Diritto commerciale, I, Bologna, 1982, 59; commerciali solo se è commerciale l'impresa ausiliata da M. Bione, L'impresa ausiliaria, Padova, 1971, 241, e da M. Casanova, Impresa e azienda, in Trattato Vassalli, Torino, 1974, 98; commerciali solo se sia qualificabile come tale l'attività da esse concretamente svolta secondo G. Ragusa Maggiore, Il registro delle imprese, in Commentario Schlesinger, Milano, 1996, 279.
    In ogni caso, secondo G. Ferri, Imprese soggette a registrazione. Art. 2188-2246, in Commentario cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1972, 51, la natura ausiliaria deve essere valutata in astratto, non essendo necessario in concreto il collegamento con l'attività di un'impresa commerciale; nello stesso senso G. Bonfante, G. Cottino, (nt. 71), 512 s.
  • 97) G. Ferri, (nt. 96), 18; Id., (nt. 71), 5; A. Nigro, (nt. 96), 704 s.; V. Buonocore, (nt. 71), 502 ss.
  • 98) Cass., 28 maggio 2003, n. 8553, in Arch. civ., 2004, 387, con riferimento agli stati soggettivi rilevanti ai fini della riconoscibilità dell'errore ex art. 1391 c.c., da valutarsi in capo all'impiegato della banca che tratta una pratica di fideiussione piuttosto che in capo al legale rappresentante della banca medesima.
  • 99) V. F. Ferrara, F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2011, 108; in giurisprudenza v. Cass., 18 ottobre 1991, n. 11039, in Mass. giur. it., 1991, secondo cui «l'ausiliare dipendente dell'imprenditore (nella specie, società a responsabilità limitata) che - pur non assumendo la figura tipica dell'institore, del procuratore o del commesso, i quali sono investiti ex lege del potere (differenziato nei contenuti) di rappresentanza dell'imprenditore (art. 2204, 2206, 2209, 2210) - sia destinato, per la posizione assegnatagli nell'ambito dell'impresa, a concludere affari per l'imprenditore stesso, con implicita contemplatio domini, impegna la responsabilità dell'impresa per gli atti che rientrino nell'esercizio delle sue funzioni; pertanto, il terzo contraente, indipendentemente dall'effettivo conferimento della rappresentanza, può ritenere concluso nel nome e nell'interesse del titolare dell'impresa il contratto stipulato dall'ausiliare nell'esercizio delle mansioni affidategli».
  • 100) G. Ferri, (nt. 96), 120; in giurisprudenza v. Cass., 20 gennaio 1999, n. 484, in Mass. giur. it., 1999.
  • 101) La rappresentanza passiva, siccome posta nell'interesse dei terzi, non può essere limitata dall'imprenditore, come può invece accadere per quella attiva seguendo i principi generali: cfr. F. Ferrara, F. Corsi, (nt. 99), 109.
  • 102) V. supra, n. 8.
  • 103) Conclusioni dell'Avvocato Generale dell'11 maggio 2017, causa C-434/15, § 63: «i conducenti che operano per Uber non svolgono un'attività economica indipendente, quantomeno quando operano nell'ambito dei servizi di quest'ultima. Nel quadro del suddetto servizio, infatti, da una parte, i conducenti di Uber possono reperire passeggeri solo attraverso l'utilizzo dell'applicazione in esame; dall'altra, tale applicazione permette soltanto di rinvenire i conducenti che operano su detta piattaforma. L'uno e l'altro sono quindi indissolubilmente collegati e i due formano un servizio unico».
  • 104) Conclusioni dell'Avvocato Generale del 4 luglio 2017, causa C-320/16, § 22: «la situazione nell'ambito del servizio erogato da Uber è nettamente diversa da quella del rapporto di un affiliante con i suoi affiliati nell'ambito di un contratto di affiliazione commerciale. È vero che l'affiliante può anch'esso esercitare uno stretto controllo sulle attività degli affiliati, sino al punto che i clienti percepiranno gli affiliati piuttosto come succursali dell'affiliante che come imprese indipendenti. Tuttavia, il ruolo dell'affiliante si limita a fornire servizi (licenze di marchi, know‑how, fornitura di apparecchiature, consulenza, ecc.) agli affiliati. Esso non ha alcun rapporto con gli utenti dei servizi finali, dal momento che i prestatori di tali servizi finali sono esclusivamente gli affiliati. I servizi dell'affiliante sono quindi indipendenti dai servizi finali, nonostante, in tale ambito, l'affiliante definisca le condizioni dell'erogazione di questi ultimi. Uber, invece, è direttamente coinvolta nell'erogazione agli utenti del servizio finale, cosicché deve essere considerata la prestatrice di detto servizio, diversamente da un affiliante».
  • 105) Sul ruolo forte del gestore della piattaforma e sulle conseguenze in punto di imputazione dell'attività e responsabilità v. G. Smorto, (nt. 12), 269.
  • 106) G. Smorto, (nt. 1), 8 s.; Id., (nt. 7), 254, ove si osserva che «il punto vero è evitare piuttosto che le nuove organizzazioni produttive realizzino una sistematica esternalizzazione del rischio di impresa su terzi privi di potere decisionale effettivo»; v. anche V. C. Romano, (nt. 20), 138, secondo cui «di là dall'indubbio valore creato dal suo network, Uber si limita per lo più ad estrarre rendita mediante l'appropriazione del lavoro da altri prodotto. Il lavoratore, occasionale e non, razionalmente ignorante delle condizioni di mercato, avendo a disposizione null'altro che un capitale e conoscenze tecniche di livello minimo, potrà quindi essere portato ad accettare guadagni di sussistenza, venendo però risucchiato da una alienazione marxiana spacciata per libertà imprenditoriale»; su rischio e responsabilità nel sistema del diritto dell'impresa v. V. Buonocore, (nt. 71), 222 ss.; F. Cavazzuti, voce Rischio d'impresa, in Enc. dir. agg., IV, Milano, 2000, 1092 ss.
  • 107) E. Biale, (nt. 17), 817 s.; G. Smorto, (nt. 1), 9, il quale puntualmente osserva che «al lavoro salariato e sindacalizzato del Novecento si sostituisce progressivamente un esercito di freelance privi di tutele e isolati tra loro».
  • 108) Di «classe collaborativa» parla il Parere del Comitato delle regioni del 4 dicembre 2015, § 17; v. anche più ampiamente Comunicazione 2016/356, § 2.4; parere del Comitato delle regioni del 7 dicembre 2016, §§ 28-30; parere del Comitato economico e sociale del 15 dicembre 2016, § 4.4; progetto di relazione del Parlamento europeo del 22 dicembre 2016, §§ 31-33; risoluzione del Parlamento europeo 15 giugno 2017, §§ 36-49.
  • 109) V. in proposito A. Donini, Regole della concorrenza e attività di lavoro nella on demand economy: brevi riflessioni sulla vicenda Uber, in Riv. it. dir. lav., 2016, II, 46; E. Dagnino, Uber law: prospettive giuslavoristiche sulla sharing/on demand economy, in Dir. rel. ind., 2016, 137.
    In USA due corti californiane si sono interrogate sullo status di lavoratori subordinati dei conducenti di Uber e del concorrente Lyft: v. B. Means - J.A. Seiner, Navigating the Uber Economy, in UC Davis Law Review, 2016, 1151.
  • 110) G. Smorto, (nt. 1), 10 ss.: «è importante che il valore prodotto dai singoli contributori torni a chi questo valore ha creato e non sia, come spesso accade, oggetto di appropriazione da parte dei proprietari delle piattaforme, con l'obiettivo di ristabilire un'equa distribuzione del valore prodotto, prevenendo le forme di appropriazione che hanno impedito finora ai commoners di trarre i frutti della propria attività».
  • 111) V. parere CESE 21-22.1.2014, § 5.2.i, terzo trattino: «Il movimento cooperativo può diventare il principale alleato del consumo collaborativo o partecipativo, poiché le due sfere condividono principi e valori. Per questo, il movimento cooperativo può rafforzare le iniziative, sia in modo attivo che reattivo, ospitando nel proprio tessuto le reti di consumo collaborativo o partecipativo che risultino funzionali ai rispettivi obiettivi ».
  • 112) Secondo la comunicazione 2016/356, le transazioni sulle piattaforme collaborative possono essere come non essere a scopo di lucro (pag. 3); anche il parere del Comitato delle regioni 4 dicembre 2015, § 1.v, sottolinea che l'economia della condivisione può essere organizzata secondo modelli incentrati tanto su logiche di mercato quanto su logiche sociali; ma v. G. Smorto, Le regole del gioco del "platform cooperativism", in Impresa sociale, 2016, 8, 16 ss., che denuncia la mancanza di regole, a tutto vantaggio delle piattaforme profit, senza però indicare linee di tendenza sul quadro giuridico da disegnare.
  • 113) P. Venturi - F. Zandonai, Ibridi organizzativi. L'innovazione sociale generata dal gruppo cooperativo CGM, Il Mulino, Bologna, 2014, 17 ss.
  • 114) G. Smorto, (nt. 3), 26.