Gestione collettiva e separazione patrimoniale del repertorio dei diritti d'autore e connessi

Collective management and asset segregation of copyright and related rights repertoire

di Davide Sarti *

Download pdf []
parole chiave: [ società di gestione collettiva ] [ diritto d’autore ] [ separazione patrimoniale ]

La disciplina della gestione collettiva dei diritti d'autore e connessi si caratterizza per la formazione e lo sfruttamento di un patrimonio comune costituito dall'insieme dei diritti sulle opere conferite all'amministrazione accentrata: patrimonio comunemente etichettato con il termine "repertorio". I contratti di licenza conclusi dallecollectinghanno dunque ad oggetto il repertorio unitariamente considerato, non le singole opere che lo compongono. La direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva chiaramente impone in proposito una separazione contabile degliassetsrelativi al repertorio, comprensivi delleroyaltiesricavate dal suo sfruttamento e del loro investimento; e ad un tempo impone per gli Organismi di Gestione Collettiva (OGC) l'assoggettamento di questiassetsa regole digovernanceeccentriche rispetto ai princìpi generali digovernancesocietaria. Un sistema del genere presuppone che alla separazione contabile corrisponda una separazione reale del patrimonio costituito dagliassetsdel repertorio: secondo un fenomeno che per certi aspetti ricorda la gestione dei fondi comuni di investimento e dei fondi pensione, ma che ad un tempo si caratterizza per il potere del patrimonio gestito di nominare gli organi del gestore. Un fenomeno analogo di separazione reale del repertorio non trova un fondamento normativo altrettanto sicuro nelle poche norme della direttiva dedicate agli Enti di Gestione Indipendente (EGI). Una analoga soluzione per gli EGI sembra tuttavia meglio rispondere all'interesse alla realizzazione di unlevel playing fieldcomune dell'attività di negoziazione evitando discriminazioni concorrenziali.

keywords: [ collective management organizations ] [ copyright ] [ asset segregation ]

Essential character of collective management of copyrights and related rights is the exploitation of a common set of rights including all the individual member rights: the so-called "repertoire". Therefore, licensing agreements between collective organizations and users pertain to the repertoire as a whole, not to the single works. In this regard, the Directive 2014/26/UE on collective management clearly imposes to keep separate account of revenues arising from the exploitation of the repertoire and from their investment. At the same time, these assets are subject to governance rules of Collective Management Organizations (CMO) harmonized by the Directive, which are eccentric in respect to the general principles of Italian corporate governance. The system of directive is based on the assumption that the accounting of asset separation pertains to an asset segregation, similar to the segregation of investment and mutual funds, but with the peculiar power of the members of the managed assets (repertoire) to appoint the board of the managing organization (CMO). Such a solution of segregation does not find a certain legal base in the Directive when the collective management is organized in form of Independent Management Entity (IME). Adopting an identical solution for CMO and IME in terms of asset segregation, however, seems preferable to achieve a common level playing field of competition.

 

1. La formazione di un patrimonio comune (repertorio) come specificità del fenomeno della gestione colletti-va

La disciplina della gestione collettiva dei diritti d'autore e connessi uniformata dalla direttiva 2014/26/UE (direttiva collecting, attuata in Italia dal d.lgs. 35/2017) [1] individua due categorie di gestori: ed in particolare gli "organismi di gestione collettiva" (da cui l'acronimo OGC) e rispettivamente le "entità di gestione indipendente" (da cui l'acronimo EGI, che declinerò al maschile sostituendo il termine entità con quello più comune di enti). In particolare gli OGC sono caratterizzati dal controllo dei "propri membri" (art. 3, lett. a.i, direttiva collecting) o comunque dall'assenza di finalità lucrative (art. 3, lett. a.ii, direttiva collecting). Il modello OGC è alla base della formazione delle collecting storiche: e così ad esempio si pensi in Italia alla SIAE, che non ha scopo lucrativo, ed è disciplinata quale "ente pubblico economico a base associativa" (art. 1 l. 2/2008) in modo da dare penetranti poteri di controllo ai suoi membri. Gli EGI sono invece caratterizzati dall'assenza del controllo da parte dei titolari dei diritti, e ad un tempo dal perseguimento di fini di lucro (art. 3, lett. b, della direttiva). Gli EGI sono dunque tipicamente società capitalistiche orientate a remunerare l'investimento dei soci, tendenzialmente diversi dai titolari dei diritti intermediati.

Per parte mia ritengo che la specificità della disciplina di OGC ed EGI (inestensibile ad altre figure di gestori, quali gli editori o i produttori) introdotta a livello europeo per l'attività di collecting vada ricercata nel riconoscimento (e nell'opponibilità ai terzi) di un patrimonio comune costituito dall'insieme dei diritti gestiti accentratamente: patrimonio che nella terminologia corrente e nel linguaggio del legislatore prende il nome di "repertorio" [2]. Tanto mi pare suggerito anzitutto dalla storia delle tecniche di negoziazione delle collecting. Caratteristica di questa negoziazione è infatti data dalla concessione di licenze riferite ai diritti sull'intero repertorio (cc.dd. blanket licences), non alle singole opere che lo compongono. In questa prospettiva si spiega fra l'altro l'estensione della licenza alle opere che entrano a fare parte del repertorio in epoca successiva alla conclusione del contratto. Sul piano del diritto positivo, la conclusione è ora confermata dalla lettera delle norme della direttiva che definiscono OGC ed EGI quali gestori operanti "a vantaggio collettivo" dei titolari dei diritti [3]. Questa espressione implica a mio avviso un duplice corollario. Il rilascio delle licenze "a vantaggio collettivo" qualifica anzitutto le royalties dovute dai licenziatari come corrispettivo delle utilizzazioni non delle singole opere, ma dell'intero repertorio. Come ulteriore conseguenza i canoni di licenza pagati dagli utilizzatori non vanno considerati come la somma dei corrispettivi dovuti per ciascun singolo diritto concretamente utilizzato, ma sono il corrispettivo dell'utilizza­zione di un intero patrimonio comune [4]: che risulta corrispondentemente incrementato (a vantaggio collettivo) nella misura delle somme incassate. Vero è che questo incremento patrimoniale deve essere in linea di principio (ma non completamente, come subito emergerà) ripartito e destinato alla remunerazione dei titolari dei diritti. La ripartizione opera tuttavia (logicamente e temporalmente) in un momento successivo a quello della imputazione delle royalties al patrimonio unitario: e rappresenta dunque la destinazione finale del risultato della gestione di questo patrimonio, così come (ad esempio, e tipicamente) nelle società capitalistiche la distribuzione dell'utile segue l'acquisizione del risultato dell'investimento al patrimonio della società.

Con riferimento agli OGC, l'acquisizione delle royalties ad un patrimonio comune appare ulteriormente confermata: a) dall'assoggettamento dei proventi dei diritti a regole di distribuzione definite nell'ambito dell'organizzazione della collecting (art. 8.5, lett. a, direttiva collecting); b) dalla possibile previsione nell'ambito dell'organizzazione della collecting di importi non distribuibili, e perciò destinati a restare nel patrimonio comune (art. 8.5, lett. b, e, direttiva collecting); c) dall'assoggettamento dei proventi dei diritti a regole di investimento definite nell'ambito dell'organizzazione della collecting (8.5, lett. a, direttiva collecting); d) dal potere della collecting di definire la politica generale di detrazioni (in primis destinate alla copertura dei costi di gestione) [5] dai proventi dei diritti (8.5, lett. d, direttiva collecting), sempre evidentemente sul presupposto che questi proventi siano assoggetti alle regole di organizzazione dell'OGC in quanto parti del suo patrimonio.

Con riferimento agli EGI, l'acquisizione dei proventi ad un patrimonio comune non trova letteralmente riscontro nell'art. 8 della direttiva, applicabile solo agli OGC. Sul piano letterale è tuttavia significativo che gli obblighi di rendicontazione dell'art. 18, applicabile anche agli EGI in virtù del rinvio dell'art. 2.3 della direttiva, riguardino in particolare (lett. e) le "detrazioni applicate a titolo di spese di gestione". Ora già si è visto che i criteri di applicazione di queste detrazioni vengono stabiliti nell'ambito delle regole organizzative dell'OGC, in relazione al suo patrimonio comune. Parrebbe dunque strano che una norma applicabile uniformemente ad OGC ed EGI dovesse venire interpretata in modo diverso in relazione alle diverse tipologie di collecting: e precisamente parrebbe strano che le detrazioni debbano essere applicate al patrimonio comune dell'OGC, e ad un tempo al patrimonio individuale del titolare dei diritti amministrati dall'EGI. Più in generale sul piano sistematico parrebbe difficile giustificare un disallineamento del level playing field di OGC ed EGI tale da determinare un diverso significato del riferimento alla gestione a "vantaggio collettivo" dei titolari (art. 3), su cui si incentra l'attrazione di entrambe le categorie di intermediari nello "statuto" della direttiva

2. La necessaria separazione contabile degli assets relativi al repertorio

La formazione di un patrimonio comune comprendente il repertorio pone un interrogativo relativamente ai rapporti fra il titolo di partecipazione al repertorio e rispettivamente alla collecting che lo gestisce. Al riguardo la direttiva precisa in varie sedi che il "conferimento" dei diritti a repertorio non è titolo di acquisto della qualità di membro dell'organizzazione della collecting gestrice. Così ad esempio l'art. 3, lett. d, fa dipendere la qualità di membro non solo dalla titolarità dei diritti amministrati accentratamente, ma anche dalla ammissione in tale qualità da parte dell'OGC (con ciò evidenziando che la titolarità del diritto a repertorio è requisito necessario, ma non sufficiente all'acquisto della qualità di membro); mentre l'art. 7 è appositamente dedicato ai "diritti dei titolari dei diritti che non sono membri dell'organismo di gestione collettiva", e ad essi estende alcune norme (essenzialmente, sulle pretese di informazione e reclamo) previste a tutela dei membri. L'inidoneità dell'iscrizione dei diritti a repertorio a costituire titolo di partecipazione alla collecting è poi ancora più evidente quando il gestore assume la natura di EGI. L'EGI è infatti costituito con la partecipazione di soggetti (tipicamente, soci capitalisti) diversi dai titolari dei diritti gestiti accentratamente: titolari che per definizione di ipotesi non controllano il gestore. Già si è visto che il repertorio gestito dall'EGI forma pur sempre un patrimonio comune: e qui perciò istituzionalmente il titolo di partecipazione al patrimonio comune dei diritti (repertorio) non può essere né presupposto né titolo di partecipazione al capitale dell'EGI.

La non coincidenza del titolo di partecipazione al repertorio e rispettivamente all'organizzazione della collecting implica necessariamente un obbligo di separazione quanto meno contabile degli assets gestiti e rispettivamente di quelli propri dell'organizzazione del gestore. In tal senso si esprime testualmente (pur con qualche improprietà) l'art. 11.3 della direttiva, che impone agli OGC di tenere separati "dal punto di vista contabile […] i proventi dei diritti e le entrate derivanti dall'investimento dei proventi dei diritti; e […] le eventuali attività proprie ed i proventi derivanti da tali attività, dalle spese di gestione o da altre attività" [6]. Così ad esempio, e tipicamente, la partecipazione alla collecting costituita in forma di società di capitali trova titolo nel conferimento, non nell'iscrizione al repertorio: iscrizione che dunque non dà diritto alla percezione dei dividendi. Vero è che gli OGC (anche quando) costituiti in forma di società di capitali devono essere controllati dai propri membri; che la qualità di membro presuppone l'iscrizione dell'opera a repertorio; e che in questa prospettiva i soci sottoscrittori di capitale sono contemporaneamente anche titolari di diritti sulle opere gestite. I titoli di partecipazione al repertorio e alla collecting restano comunque diversi, e la diversità assume rilievo sul piano dell'attribuzione dei risultati dell'attività [7]: perché la partecipazione al risultato della gestione del repertorio dovrebbe tendenzialmente approssimare il valore economico dei diritti che il titolare ha "conferito" all'amministrazione accentrata [8]; mentre la partecipazione ai dividendi segue tendenzialmente il principio di proporzionalità al capitale attribuito a ciascun membro in relazione al suo conferimento. Un sistema del genere impone quindi di separare il risultato della gestione del repertorio da quello della gestione dei mezzi propri della collecting. In assenza di separazione (quanto meno) contabile non sarebbe infatti possibile ripartire i risultati delle due gestioni nel rispetto delle (diverse) regole proprie dell'una e dell'altra.

La ricostruzione del fondamento del principio di separazione contabile testualmente previsto con riferimento agli OGC spiega ad un tempo le ragioni della mancanza di una analoga espressa previsione per gli EGI. Già si è visto che negli OGC l'autore, artista o produttore intrattiene con il gestore (almeno quando costituito in forma di società capitalistica) un duplice rapporto: da un lato in quanto titolare dei diritti a repertorio, e dall'altro in quanto titolare di una quota di capitale sociale. Si è visto altresì che le vicende patrimoniali di questi due rapporti vanno comunque tenute distinte, e perciò contabilmente separate anche quando fanno capo ai medesimi soggetti. La gestione del repertorio da parte di un EGI determina invece un unico rapporto con il titolare dei diritti: che per definizione di ipotesi non è membro del gestore, e intrattiene soltanto una relazione causalmente giustificata dall'iscrizione dell'opera a repertorio. In questa situazione il gestore deve rendere conto del risultato relativo ad un unico patrimonio: e precisamente del patrimonio costituito dal repertorio e dai relativi proventi e spese di gestione. L'obbligo di dare conto del risultato della gestione del repertorio e di questo soltanto è dunque assolutamente scontato sulla base dei princìpi generali degli obblighi di cura di interessi altrui, e non può essere messo in dubbio pur in mancanza di previsioni normative espresse [9]. I titolari dei diritti amministrati accentratamente non sono membri dell'EGI; non vantano perciò alcuna pretesa a verificare il risultato della amministrazione di assets diversi dal repertorio; e non hanno titolo per chiedere una rappresentazione contabilmente separata di questi assets.

3. Il problema della separazione “reale” degli assets relativi al repertorio. Le difficoltà di applicazione di un criterio di separazione puramente contabile

Il principio di separazione contabile del repertorio e dei risultati della sua gestione porta ora ad interrogarsi se questa separazione assuma in realtà rilievo "reale": e perciò efficacia non solo nei rapporti interni fra titolari dei diritti a repertorio e gestore, ma anche nei rapporti con i terzi, in primis con i creditori. Nella prospettiva di una separazione puramente contabile, i diritti a repertorio ed i risultati della relativa gestione sarebbero da considerare acquisiti al patrimonio e "confusi" con le attività proprie del gestore. Il riconoscimento di una separazione a rilievo reale implicherebbe invece che il repertorio ed i risultati della gestione costituirebbero un patrimonio comune dei titolari dei diritti intermediati, non confondendosi con le attività proprie del gestore. In questa seconda prospettiva la gestione collettiva configurerebbe quindi un'ipotesi di gestione di un patrimonio altrui: ove fra l'altro il gestore contrarrebbe obbligazioni distinte per conto proprio e per conto del repertorio, con conseguente distinta responsabilità dei due patrimoni.

Ora certo la direttiva non contiene norme che espressamente riconoscano rilievo reale alla separazione contabile prevista dall'art. 11.3. Né la direttiva né la legge nazionale di attuazione prevedono fra l'altro particolari meccanismi di pubblicità della separazione patrimoniale, o della destinazione dell'atto a produrre effetti sull'uno od altro patrimonio: diversamente da quanto prevedono ad esempio gli artt. 2447-quater e 2447-decies, co. 3, lett. a, c.c. Tanto meno la direttiva o la disciplina nazionale di attuazione contengono norme espresse che riconoscano una responsabilità separata del patrimonio gestito, analoghe all'art. 36, co. 4, TUFIN in materia di fondi comuni di investimento, o all'art. 6, co. 9 d.lgs. 252/2005 in materia di fondi pensione [10]. Ugualmente ritengo che l'impianto sistematico della direttiva presupponga il riconoscimento di questa separazione con carattere reale [11]. La conclusione qui suggerita mi sembra trovare argomenti sicuri quando la gestione avviene da parte di un OGC: nel qual caso negare una separazione patrimoniale con effetto reale equivarrebbe a mio avviso a contraddire gli obiettivi "politici" perseguiti dal legislatore della direttiva, e comunque porrebbe problemi di coordinamento con i princìpi generali del diritto societario. La medesima conclusione è invece meno chiara quando la gestione avviene da parte degli EGI. Credo dunque che la dimostrazione di quanto sostenuto debba considerare inizialmente soltanto gli OGC ed i dati normativi ad essi specificamente riferiti.

Qui anzitutto una separazione puramente contabile dei risultati della gestione del repertorio e rispettivamente del patrimonio proprio del gestore contraddirebbe diverse norme della direttiva, almeno quando il gestore è un OGC costituito in forma di società di capitali. Ipotizzare una separazione priva di effetti nei confronti dei terzi equivarrebbe a dire che questi ultimi dovrebbero vedere rappresentati nel bilancio della collecting il risultato "consolidato" della gestione del repertorio e delle attività proprie. In questa prospettiva i risultati della gestione del repertorio contribuirebbero a formare il complessivo utile d'impresa, e perciò fra l'altro i valori destinati alla formazione (quanto meno) della riserva legale. Calcolare la riserva legale considerando i proventi della gestione del repertorio equivale tuttavia a sottrarre (almeno fino alla completa formazione di questa riserva) dalla distribuzione ai titolari i valori che l'art. 2430 c.c. impone di accantonare. La direttiva disciplina tuttavia una rigida tempistica per la distribuzione degli importi dovuti ai titolari dei diritti: non prevede minimamente la possibilità di dedurre da questi importi valori di riserve accantonati; né tanto meno prevede che l'accantonamento di riserve giustifichi ritardi nella distribuzione rispetto al termine massimo di nove mesi dalla chiusura dell'esercizio (cfr. l'art. 13.1, co. 2, direttiva collecting).

D'altro canto già si è visto che il repertorio gestito accentratamente può ricomprendere diritti di terzi non membri dell'OGC, almeno secondo quanto testualmente prevede l'art. 7 della direttiva. In questi casi non sembra che la quota di partecipazione dei terzi alle royalties percepite per effetto della gestione accentrata possa contribuire a formare l'utile complessivo della collecting su cui calcolare gli importi da accantonare a riserva. I ricavi destinati ai terzi fanno sorgere in capo all'OGC un debito di restituzione delle corrispondenti royalties, che deve essere adempiuto integralmente e tendenzialmente nei termini dell'art. 13 direttiva collecting [12]. In tal modo tuttavia la ripartizione delle royalties finirebbe per essere spezzata e seguire diversi criteri per i titolari membri (assoggettati ad oneri di accantonamento di riserva legale) e non membri (per cui resterebbe escluso un analogo onere). Un sistema del genere tuttavia ancora una volta ed a maggior ragione parrebbe in contrasto con l'art. 13 della direttiva: formulato in termini uniformi per tutti i titolari dei diritti, siano essi o meno membri dell'OGC; ed ispirato ad identiche regole di distribuzione del risultato della gestione accentrata.

4. In particolare: i profili di tensione fra le regole societarie e le regole di governance del repertorio degli OGC

Il principio di separazione reale del patrimonio dell'OGC da quello del gestore consente del resto di superare diversi problemi di coordinamento fra le regole generali del diritto societario e le regole digovernancee di distribuzione del risultato del repertorio gestito.

Così ad esempio, secondo l'art. 6.3 della direttiva, "gli statuti degli organismi di gestione collettiva prevedono adeguati ed efficaci meccanismi di partecipazione dei propri membri ai processi decisionali". Già si è visto che la qualità di membro non è collegata alla sottoscrizione di quote di capitale sociale, ma alla titolarità dei diritti intermediati. In questo sistema è dunque logico correlare il diritto di voto all'interesse che ciascun membro ha non in quanto capitalista, ma in quanto titolare dei diritti d'autore o connessi [13]. Il riferimento alla necessità di prevedere adeguati meccanismi di partecipazione va dunque inteso in senso non capitalistico, ma nel senso di permettere all'OGC di mantenere una certa proporzionalità fra voto e valore economico dei diritti del membro all'interno del repertorio. In questa prospettiva non sembra rispettare l'art. 6 un meccanismo che consenta ad esempio ad un membro sottoscrittore del 50% del capitale sociale di disporre della metà dei voti, quand'anche egli risulti titolare di diritti di modesta importanza economica (si pensi a diritti su un limitato numero di opere magari scarsamente utilizzate dai licenziatari).

L'adattabilità di questi criteri di attribuzione del voto ai meccanismi di funzionamento delle società capitalistiche appare allora assai dubbia. Per gli OGC costituiti in forma di s.p.a. non varrebbe il tentativo di introdurre fantasiose clausole statutarie contenenti limitazioni ai diritti di voto di categorie di azioni o di azioni a voto plurimo. Queste clausole si baserebbero infatti pur sempre sul possesso azionario, mentre all'opposto la governancedegli OGC prevede meccanismi di ponderazione del voto del tutto indipendenti dal possesso di azioni, e tanto meno suscettibili di circolazione unitamente al titolo azionario: meccanismi basati sull'iscrizione dell'opera a repertorio e sull'importanza dei relativi diritti [14].

Margini maggiori di adattabilità alla governancedegli OGC sembrerebbe avere invece la disciplina della s.r.l., dove come noto il principio di ponderazione della partecipazione alla quota di capitale può subire la deroga consistente nella "attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società" (art. 2468, co. 3). Negli OGC tuttavia a ben vedere l'attribuzione di particolari diritti non può essere prevista individualmente a favore di uno od altro socio, ma può riflettere soltanto l'interesse all'attività di intermediazione: ad esempio (e tipicamente) di chi vanta diritti di significativo valore economico; o di chi ha una "anzianità" sintomatica di uno svolgimento professionale di attività di produzione (a titolo di autore, artista o produttore) di opere dell'ingegno. In questa prospettiva sarebbe ad esempio illegittima l'attribuzione di particolari poteri amministrativi a Tizio, giustificati dal valore economico dei suoi diritti, attraverso clausole statutarie che non consentano di attribuire i medesimi poteri a chiunque si trovi (anche in futuro) nella titolarità di diritti di analogo valore. Vero è che il riferimento ai diritti dei "singoli soci" dell'art. 2468 è stato inteso in senso estensivo, tale da ricomprendere non solo specifici individui, ma anche categorie di soggetti identificati per relationema qualità oggettive [15]. Certo comunque, in presenza di clausole di questo genere, la s.r.l. formalmente capitalistica si caratterizzerebbe per una governance ispirata a interessi lato sensu mutualistici. Il valore economico dei diritti conferiti dal socio al repertorio esprime infatti in ultima analisi la misura dell'interesse a "scambiare" questi suoi diritti con i servizi di gestione dell'OGC. Problemi analoghi si porrebbero poi evidentemente sul piano dei diritti patrimoniali, in quanto la s.r.l. dovrebbe ripartire i ricavi della gestione del repertorio proporzionalmente non alla quota di capitale sottoscritto, ma all'intensità delle utilizzazioni delle opere, e perciò ancora una volta in relazione all'interesse dei titolari a scambiare i loro diritti con i servizi di collecting [16].

Parrebbe poi difficile coordinare le competenze dell'assemblea dei membri degli OGC previste dall'art. 8.4 della direttiva con i criteri di ripartizione delle competenze degli organi sociali previste dalla disciplina generale delle società di capitali. Qui in particolare mi sembra che le competenze dell'assemblea degli OGC siano assolutamente inconciliabili con il modello "rigido" di ripartizione delle decisioni fra assemblea e amministratori previsto dagli artt. 2364 e 2364-bis c.c. in materia di s.p.a., ed in tal caso anzi persino nell'ipotesi di s.p.a. cooperativa. Come noto infatti questo modello esclude tendenzialmente l'assemblea da competenze gestionali. Al contrario l'assemblea degli OGC necessariamente è chiamata a decidere su importanti aspetti gestionali: quali la politica generale di investimento dei proventi e di impiego degli importi non distribuibili (art. 8.4, lett.b,c, e); la politica di gestione dei rischi (art. 8.4, lett.f); l'approvazione "di qualsiasi acquisto, vendita o ipoteca di beni immobili" (art. 8.4, lett.g); l'approvazione "dell'assunzione e della concessione di prestiti o della fornitura di garanzie" (art. 10.4, lett.i). Le competenze dell'assemblea degli OGC paiono d'altro canto ulteriormente ampliabili dallo statuto, come fa pensare l'uso del termine "almeno" che precede l'elencazione dell'art. 8.4. Sotto questo profilo sembra invece che lo schema di competenze dell'assemblea degli OGC possa adattarsi al modello della s.r.l., ove come noto l'autonomia statutaria può in linea di massima ampliare le prerogative dei soci.

 

5. La separazione reale dei patrimoni come soluzione di armonizzazione delle regole applicabili al reper-torio degli OGC e rispettivamente alle società

La separazione con efficacia reale del patrimonio gestito rispetto a quello del gestore consente di risolvere o quanto meno di "sdrammatizzare" tutti i problemi precedentemente evidenziati. Questa separazione consente anzitutto di applicare le norme uniformate dalla direttiva sugli OGC soltanto al patrimonio gestito: e dunque ai diritti sulle opere a repertorio, alle royalties incassate, ai proventi finanziari del loro investimento ed ai beni strumentali alla prestazione di servizi sociali o culturali. In questa prospettiva il patrimonio gestito è da intendere costituito in capo ad un'organizzazione associativa di diritto speciale uniformato dalla direttiva. Ritengo d'altro canto che le considerazioni esposte in miei precedenti lavori valgano a ricondurre questa organizzazione alla categoria delle non profit [17]; e che le non profit trovino nelle norme sulle associazioni del libro I (cui si ispiravano le collecting storiche) il proprio modello generale di disciplina, applicabile per gli aspetti non uniformati dalla direttiva, qualora il repertorio ricada nell'applicazione del diritto italiano secondo i princìpi generali del diritto internazionale privato [18].

Il patrimonio dei mezzi propri del gestore è invece originariamente costituito dai conferimenti dei soci e segue le vicende dell'investimento delle risorse acquisite a titolo di capitale di rischio e di debito, incrementandosi inoltre dei guadagni realizzati attraverso la prestazione del servizio in favore del patrimonio gestito. Il patrimonio del gestore ricade nella titolarità ed è assoggettato alle regole dell'organizzazione adottata: che può rientrare negli schemi delle società lucrative del libro V, delle organizzazioni mutualistiche (comprensive di cooperative, consorzi e società consortili, quando i titolari dei diritti gestiti assumano la qualità di imprenditori) [19], e così pure delle associazioni e fondazioni del libro I. Le regole del gestore non incidono tuttavia su quelle armonizzate dalla direttiva con riferimento al patrimonio gestito: e perciò ad esempio a) non legittimano il calcolo delle risorse del patrimonio gestito ai fini dell'accantonamento a riserva obbligatoria; b) non toccano la disciplina sull'attribuzione dei diritti di voto degli OGC contenuta nella direttiva, che è applicabile limitatamente alle vicende del patrimonio gestito, non a quelle dei mezzi propri del gestore; c) nemmeno toccano i criteri di ripartizione del risultato netto (dedotte le somme dovute al gestore) della gestione accentrata fra i titolari dei diritti; d) non riguardano infine la governance e le competenze dell'assemblea dei membri del patrimonio gestito, che seguono le regole uniformate dalla direttiva, non quelle del diritto nazionale previste in relazione alla struttura societaria o associativa del gestore. A quest'ultimo proposito in particolare ad esempio le decisioni relative alla approvazione "dell'assunzione e della concessione di prestiti o della fornitura di garanzie per prestiti" da sottoporre all'approvazione dell'assemblea sono da intendere quelle e soltanto quelle strumentali alla realizzazione degli interessi del patrimonio gestito (si pensi ad un mutuo per la costruzione di una casa di riposo per artisti). La politica di indebitamento e prestito strumentale all'interesse del gestore (si pensi al reperimento di risorse finanziarie necessarie a predisporre una piattaforma informatica utile a diminuire i costi di gestione e perciò ad attrarre l'iscrizione di nuove opere a repertorio) segue invece le regole generali del diritto delle società ed associazioni: e perciò in caso di società lucrativa ricadrà tendenzialmente nelle competenze degli amministratori, non in quelle dell'assemblea.

6. La peculiarità dei meccanismi di nomina degli amministratori dell’OGC

Vero è che nemmeno la soluzione qui suggerita vale completamente ad eliminare i profili di tensione fra la disciplina degli OGC e quella societaria, e specialmente del diritto delle società di capitali. I fenomeni tradizionali di gestione di patrimoni separati, inclusi i fondi comuni di investimento e i fondi pensione, si caratterizzano infatti per l'attribuzione del potere gestorio ad organi nominati secondo le regole di governance proprie della società gestrice: ed in particolare quindi agli amministratori di quest'ultima, eletti dalla relativa assemblea, secondo le regole generali delle società di capitali (eventualmente integrate dalla disciplina settoriale degli operatori finanziari e pensionistici). La disciplina uniformata degli OGC è invece chiara nell'attribuire il potere di nomina dell'organo amministrativo (salva l'ipotesi di opzione per il modello di gestione dualistico) [20] all'assemblea generale dei membri. Ora già si è visto che la qualità di membro ha titolo nella partecipazione al repertorio gestito, non al capitale del gestore: con l'ulteriore corollario che dalla medesima partecipazione al repertorio deriva il potere di concorrere alla nomina dell'organo amministrativo. In questa prospettiva allora il potere di nomina dell'organo amministrativo segue le regole dell'organizzazione associativa cui è imputabile il repertorio gestito, non quelle della struttura di governance del gestore. La conclusione appena tratta contrasta tuttavia non solo con l'assetto dei fondi comuni di investimento e dei fondi pensione, ma più in generale con il principio di governance societaria secondo cui la nomina dell'organo amministrativo non può essere eterodeterminata [21].

Vero è che i "membri" titolari dei diritti a repertorio sono contemporaneamente anche soci della società gestrice, e che in quanto tali partecipano alla nomina del relativo organo amministrativo. La soluzione qui proposta di separazione "reale" del patrimonio gestito rispetto a quello del gestore si regge tuttavia sulla separazione dei titoli di partecipazione ai due patrimoni (iscrizione dell'opera a repertorio con accettazione in qualità di membro e rispettivamente, per i gestori costituiti in forma societaria, partecipazione al capitale). La distinzione determina d'altro canto conseguenze fondamentali dal punto di vista pratico: perché ai corrispondenti diversi titoli di partecipazione corrispondono diversi pesi dei diritti di voto (i voti dei membri titolari dei diritti a repertorio non vengono ponderati in proporzione al capitale sottoscritto). In particolare il potere di concorrere alla nomina degli amministratori è ponderato in relazione alla partecipazione al repertorio, non ha quindi titolo nella partecipazione al capitale, e non vale ad attrarre questo potere nell'ambito della struttura di governance del gestore organizzato in forma societaria.

In questa prospettiva innegabilmente le norme uniformate dalla direttiva assoggettano gli OGC costituiti in forma societaria ad una regola di diritto speciale assolutamente eccentrica rispetto alle regole generali di governance delle società. Vero è anche tuttavia che le conseguenze di una simile deroga, se valutate sul piano "politico", appaiono per diverse ragioni meno "drammatiche" di quanto può sembrare da un punto di vista strettamente "dogmatico".

Ciò è subito chiaro nell'eventualità che la società gestrice del repertorio venga costituita in forma cooperativa. Il sistema della direttiva sembra infatti in linea di principio attribuire ai membri dell'OGC un voto capitario, consentendo tuttavia agli statuti di ponderare i diritti amministrativi in base all'importanza economica delle opere conferite a repertorio. Ora l'attribuzione di un voto capitario risulta di fatto in linea con il sistema generale di governance delle cooperative. La ponderazione del voto sulla base dell'importanza economica dei diritti a repertorio d'altro canto introduce in ultima analisi una regola di proporzionalità fra poteri di governance ed interesse allo scambio mutualistico (id est, allo scambio fra conferimento dell'opera a repertorio e prestazione dei servizi di intermediazione). La disciplina generale delle cooperative dà ingresso a questo interesse nei casi e nei limiti degli artt. 2538, co. 4, e 2543, co. 2. La disciplina uniformata degli OGC consente una ponderazione del voto proporzionale agli scambi ben oltre questi limiti: ma ad un tempo appare coerente alla finalità lato sensu [22] mutualistica del gestore del repertorio, e non introduce perciò nel sistema alcun elemento di frattura.

Il sistema di governance uniformato per gli OGC appare a prima vista determinare una frattura maggiore quando il gestore si struttura in forma di società capitalistica. Qui tuttavia, se sul piano strettamente dogmatico la nomina dell'organo amministrativo della società gestrice è eterodeterminata dall'assemblea dei membri del patrimonio gestito, sul piano politico occorre comunque dare atto che: a) questo organo è formato da soggetti che ad un tempo hanno sottoscritto o acquistato quote di capitale; b) la governance della società gestrice appare dunque rivoluzionata essenzialmente per la ponderazione del voto sulla base di criteri non capitalistici. In questa prospettiva occorre interrogarsi sulla effettiva "impermeabilità" dei modelli di società lucrative a criteri di attribuzione del voto ispirati a logiche non capitalistiche. Qui mi paiono in realtà convincenti le argomentazioni di chi ha sostenuto che l'art. 2351, co. 3, ammette l'introduzione nella s.p.a. di meccanismi di voto capitario [23]. Analoghi meccanismi potrebbero ragionevolmente essere introdotti nella s.r.l. Ed in questa prospettiva, sul piano pratico, la disciplina uniformata per gli OGC strutturati in forma capitalistica introduce un unico principio di diritto speciale: in quanto consente (in alternativa alla regola di default di voto capitario) di introdurre clausole di ponderazione del voto proporzionalmente al valore degli scambi lato sensu mutualistici e perciò dei diritti iscritti a repertorio.

La soluzione così proposta appare del resto quella che nel complesso minimizza la tensione fra la disciplina di diritto speciale degli OGC e quella del diritto societario generale. Essa infatti certo introduce all'interno dell'ordinamento societario una regola assolutamente eccentrica relativa al potere di nomina dell'organo gestorio. Non vedo tuttavia come ad una regola del genere potrebbero sfuggire differenti ricostruzioni. Al contrario anzi una diversa soluzione tendente a negare l'autonomia reale del patrimonio gestito rispetto a quello della società gestrice finirebbe per attrarre quest'ultima interamente (e non solo sotto il profilo della nomina dell'organo gestorio) nel campo di applicazione di regole di governance antitetiche a quelle che ispirano le società capitalistiche: e così ad esempio imporrebbe di applicare regole di voto non capitalistiche a qualsiasi decisione del gestore; e di subordinare a decisioni assembleari qualsiasi operazione di investimento, di ricorso a capitale di debito, di vendita o ipoteca su beni immobili.

 

7. Problemi di estensione di un analogo principio di separazione reale al repertorio gestito dagli EGI

Le norme sin qui valorizzate (in primis, relativamente allagovernance) in funzione della ricostruzione della separazione "reale" del patrimonio gestito dagli OGC non si applicano agli EGI. Occorre dunque chiedersi se anche questi ultimi possano essere qualificati come gestori di un patrimonio separato. Qui la risposta appare meno sicura, anche perché la gestione degli EGI non pone alcuni dei problemi precedentemente segnalati con riferimento agli OGC, in particolare per quanto riguarda la determinazione del risultato della gestione destinato ai titolari dei diritti a repertorio.

Il titolare dei diritti sulle opere a repertorio non può essere membro dell'EGI gestore, e non è assoggettato alle sue regole organizzative. In questa prospettiva il risultato netto della gestione del repertorio (e cioè la differenza fraroyaltiespercepite e remunerazione dovuta all'EGI) non costituisce un utile dell'attività comune dei membri titolari dei diritti, ma è un debito assunto dall'EGIpro quotanei confronti di ciascun titolare: non concorre perciò a formare l'utile di impresa dell'EGI e non è assoggettato alle norme sulla formazione delle riserve da utili accantonati (in primis, alle norme sulla riserva obbligatoria). Qui allora apparentemente nessuna norma della direttiva impedisce di considerare il repertorio come appartenente all'EGI e non separato dai suoi ulterioriassets.

In questa situazione occorrerebbe peraltro chiedersi se e quale giustificazione potrebbe trovare l'applicazione agli EGI di princìpi diversi rispetto agli OGC. In assenza di separazione patrimoniale, i titolari dei diritti vanterebbero nei confronti dell'EGI un credito per la corresponsione delle royalties, che concorrerebbe con i crediti vantati dai terzi. I titolari dei diritti verrebbero corrispondentemente assoggettati al rischio di insolvenza dell'EGI e di conseguente riduzione dei compensi effettivamente percepiti. Ora questo trattamento della posizione debitoria degli EGI potrebbe a prima vista sembrare "politicamente" giustificato da esigenze di tutela dei creditori terzi. Esso tuttavia ad un tempo pregiudicherebbe gli interessi dei titolari dei diritti: con soluzione antitetica a quella accolta in caso di adesione a un OGC. Potrebbe anzi sembrare paradossale che i titolari dei diritti gestiti accentratamente non subiscano [24] il rischio di insolvenza dell'OGC, assoggettato al loro controllo; e subiscano invece il rischio di insolvenza dell'EGI, controllato da terzi. Per questa ragione mi sembra a prima vista preferibile estendere agli EGI un principio di separazione patrimoniale analogo a quello degli OGC, pur dando atto che la questione meriterebbe approfondimenti ulteriori [25].


* Professore Ordinario di Diritto commerciale, Università di Ferrara, indirizzo e-mail davide.sarti@unife.it

NOTE

  • 1) Le considerazioni del testo argomentano essenzialmente dalle norme della direttiva: per proporre la ricostruzione di princìpi che a mio avviso devono valere trasversalmente in tutta l'Unione.
  • 2) Cfr. quanto ho sostenuto in D. Sarti, La categoria delle collecting societies soggette alla direttiva, in AIDA, 2013, 3, 13 ss.
  • 3) Il dato è colto anche dalla dottrina tedesca, cfr. K. Riesenhuber, Die Verwertungsgesellschaft i. S. v. § 1 UrhWahrnG, in ZUM, 2008, 625, 636: "das besondere Kennzeichen der Verwertungsgesellschaften war es von Anfang an, dass sie Rechte «kollektiv» wahrnehmen".
  • 4) La sostanza del fenomeno non può essere riduttivamente descritta nei termini della Corte Suprema americana in BMI v. CBS, 441 US 1 (Apr. 17, 1979), secondo cui "the whole is truly greater than the sum of its parts". Il repertorio non è qualcosa "in più" rispetto ai suoi elementi, ma qualcosa di qualitativamente diverso: e la stessa Corte precisa subito dopo, più correttamente, che "it is, to some extent, a different product". La sostanza del fenomeno è invece a mio avviso ben descritta in K. Riesenhuber, (nt. 3), 636: "die Verwertungsgesellschaft bündelt die Rechte zu einem neuen Produkt, dem Gesamtrepertoire, sie nimmt die Vergütungsansprüche gebündelt und damit auch einheitlich wahr". Il rilievo non è puramente concettualistico, ma dà una giustificazione causale alle blanket licenses: se la blanket license fosse licenza sulla somma delle opere, parrebbe difficile giustificarne l'estensione (senza corrispondente incremento della royalty) a nuove opere che nel corso del rapporto entrino a far parte del repertorio.
  • 5) Cfr. anche l'art. 11.4 della direttiva, che rinvia all'art. 8.5, lett. d, proprio per consentire l'applicazione di detrazioni anzitutto in funzione di copertura delle spese di gestione. Le detrazioni possono essere ulteriormente giustificate da fini diversi: e ad esempio per finanziare attività sociali, culturali o educative, cfr. gli artt. 12.4 e 18.1, lett. f. 
  • 6) Il riferimento alle "spese di gestione" insieme alle "altre attività" può apparire singolare, in quanto le spese evidentemente non costituiscono attività. In realtà l'improprietà terminologica è sintomatica a conferma di quanto sostenuto nel testo: le spese di gestione sono pagate dal patrimonio amministrato e dovute al gestore, per il quale dunque costituiscono un ricavo ed una corrispondente voce di "attività".
  • 7) La possibile caratterizzazione dei contratti associativi (ed in primis, delle società cooperative) in funzione dell'acquisizione di diverse tipologie di inputs, destinati ad una gestione con contabilità separate dei relativi risultati, è ben evidenziata da D. Preite, La destinazione dei risultati nei contratti associativi, Milano, Giuffrè, 1988, 339.
  • 8) Sia pur con i limiti dovuti alla necessità di procedere, almeno in alcune ipotesi, a ripartizioni forfettarie. Non intendo qui riprendere il tema relativo ai limiti di legittimità di queste ripartizioni (e ai rimedi esperibili in caso di applicazione di criteri illegittimi), che ho affrontato in D. Sarti, La gestione collettiva dei diritti di proprietà intellettuale fra "mandato" e rapporti associativi, in Studi in onore di Cian, Padova, 2010, 2263, 2269 ss.
  • 9) Fermo restando che il titolare dell'interesse gestito dalla collecting non è il singolo autore, artista o produttore, ma la collettività dei partecipanti al repertorio. Non credo che in materia di collecting societies possa valere quanto sostenuto da G. Ferri jr, Patrimonio e gestione. Spunti per una ricostruzione sistematica dei fondi comuni di investimento, in Riv. dir. comm., 1992, I, 25, 68, per il quale il carattere collettivo della gestione del fondo non esclude "la qualificazione in termini di mandato del rapporto che corre tra singolo partecipante e società di gestione" (ma v. in senso diverso A. Lener, sub art. 3 l. 77/1983, in Nuove leggi civ. comm., 1984, 398, 401). Quanto sostenuto nel testo non contraddice perciò la tesi esposta in D. Sarti, (nt. 8), 2264 ss., a confutazione della riconducibilità della gestione collettiva al fenomeno del mandato e dell'agire per conto. Le considerazioni critiche che svolgevo nel precedente lavoro avevano come riferimento la tradizionale impostazione che riconduceva la gestione collettiva al mandato individuale. Con ciò non escludo (ma non mi interessa prendere posizione sul punto) che il richiamo alla figura del mandato possa valere considerando come "mandante" il repertorio (e attribuendo quindi al repertorio medesimo una soggettività giuridica autonoma tanto rispetto ai titolari dei diritti quanto rispetto al gestore collettivo).
  • 10) Il confronto con i patrimoni destinati, fondi di investimento e fondi pensione vuole evidenziare similitudini dal punto di vista della separazione patrimoniale, non anche di funzione economica o di altre caratteristiche di disciplina. Al paragrafo 6 emergerà anzi che la governance delle collecting si caratterizza per elementi (e per una corrispondente funzione) ben diversi da quelli della governance dei fondi di investimento o pensione (e a maggior ragione dei patrimoni destinati).
  • 11) Il che pone una serie di dubbi in merito alla necessità di rendere questa separazione opponibile ai terzi mediante adeguati strumenti di pubblicità. Il punto meriterebbe ulteriori approfondimenti. In prima approssimazione mi pare comunque che l'opponibilità ai terzi dipenda essenzialmente dall'osservanza dei princìpi di separazione contabile imposti dall'art. 11.3 direttiva collecting, conformemente del resto ad una lettura della disciplina dei patrimoni destinati degli artt. 2447-bis ss. c.c. che considera la "segregazione contabile" come primo presupposto di opponibilità ai terzi della separazione; cfr. A.D. Scano, Gli atti estranei allo specifico affare, Torino, Giappichelli, 2010, 185 s.
  • 12) La situazione sarebbe analoga a quella che si verifica nei patrimoni destinati degli artt. 2447-bis ss. c.c. in presenza di "apporti di terzi" (art. 2447-ter, primo comma, lett. d). Il "conferimento" di diritti a repertorio da parte del titolare non membro può essere infatti considerato come apporto di un terzo ad un patrimonio con destinazione unitaria (id est: destinato alla gestione collettiva). Al riguardo è stato evidenziato che le somme dovute ai terzi che abbiano effettuato apporti partecipativi devono essere imputate ai costi della società; cfr. G.E. Colombo, La disciplina contabile dei patrimoni destinati: prime considerazioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, 30, 61; R. Santagata, Patrimoni destinati e rapporti intergestori, Torino, Giappichelli, 2008, 166 s.; G. Strampelli, Profili contabili dei patrimoni destinati, in Riv. soc., 2011, 585, 612.
  • 13) Non è perciò a mio avviso corretta l'attribuzione ai soci di diritti di voto proporzionati in via generale alla partecipazione al capitale prevista dall'art. 13.4 dello statuto di Itsright s.r.l. (reperibile in internet al seguente indirizzo: http://www.itsright.it/files/documenti/file1/9.pdf). In proposito fra l'altro non comprendo perché l'attuale versione dello statuto, presumibilmente redatta per adeguarsi alla disciplina nazionale di attuazione della direttiva, abbia eliminato una precedente e più corretta attribuzione dei voti in base al valore del "ripartito" (id est, delle royalties distribuite al membro). Così pure di dubbia compatibilità con la direttiva e con le norme nazionali di attuazione mi paiono i diritti riconosciuti dallo statuto al socio fondatore in base all'art. 8.1 dello statuto. Parimenti non compatibile con la direttiva e con le norme nazionali di attuazione è lo statuto di SCF s.r.l. (reperibile in internet al seguente indirizzo: http://www.scfitalia.it/chi-siamo/corporate-governance.kl) che all'art. 15 prevede maggioranze strutturate ancora una volta secondo percentuali di partecipazione al capitale sociale.
  • 14) Anche aderendo all'opinione (a mio avviso condivisibile, v. anche infra, paragrafo 6) secondo cui le s.p.a. possono limitare i diritti di voto fino ad introdurre meccanismi capitari (cfr. G.P. La Sala, Principio capitalistico e voto non proporzionale nella società per azioni, Torino, Giappichelli, 2011, 161 ss.), l'OGC costituito in forma di s.p.a. non potrebbe comunque ponderare il voto in base all'interesse dei membri ad avvalersi della gestione accentrata: e ad esempio (e tipicamente) in proporzione all'importanza dei diritti sulle opere iscritte a repertorio.
  • 15) Cfr. R. Santagata, sub art. 2468, in Commentario dedicato a Portale, 284, 286 e in particolare 293 s. sulla configurabilità dell'attribuzione di diritti particolari in deroga al principio di proporzionalità del voto alle quote.
  • 16) Si tratterebbe quindi di una tecnica di ripartizione del ricavato apparentemente riconducibile a quella del ristorno. Il problema relativo alla legittimità di una ripartizione del risultato secondo la funzione mutualistica dei ristorni è riconducibile a quello più generale del legittimo perseguimento di finalità mutualistiche da parte di società (formalmente) capitalistiche. Il dibattito ha come noto assunto particolare vivacità nei contributi di G. Ferri, La cooperativa come società, in Riv. soc., 1957, 249 ss.; T. Ascarelli, Cooperativa e società, in Riv. soc., 1957, 397, 422 ss.; G. Oppo, L'essenza della società cooperativa e gli studi recenti, in Riv. dir. civ., 1959, I, 369, 375 ss. Per alcuni ulteriori sviluppi cfr. G. Marasà, Le "società" senza scopo di lucro, Milano, Giuffrè, 1984, 322 ss.; D. Preite, (nt. 7), 205 ss. e 261 ss.; G. Bertolotti, Società con prestazioni accessorie, Milano, Giuffrè, 2008, 30, 41 ss. Mi limito a segnalare che per le collecting la questione presenta (almeno) due ulteriori profili di complessità, anzitutto in quanto è discutibile che la gestione sia qui qualificabile in senso propriamente mutualistico cooperativo, o non vada piuttosto ricondotta a una diversa funzione non profit (per le ragioni che esponevo in D. Sarti, Gestione collettiva e modelli associativi, in Gestione collettiva dell'offerta e della domanda di prodotti culturali, a cura di Spada, Milano, Giuffrè, 2006, 40 ss.). In questa prospettiva occorrerebbe ulteriormente verificare se società capitalistiche possano perseguire funzioni non profit anche al di fuori delle ipotesi previste dal d.lgs. 112/2017 in materia di impresa sociale. D'altro canto il legislatore europeo espressamente consente (anche) agli OGC di perseguire "fini di lucro": con il che parrebbe contemplare una coesistenza di finalità lato sensu "mutualistiche" e rispettivamente di remunerazione di capitale (diversamente da quanto era propenso a sostenere invece G. Marasà, op. loc. cit., 325 per le società strutturate in forma non cooperativa che perseguano finalità mutualistiche). Sotto quest'ultimo profilo occorrerebbe peraltro ancora chiedersi se il lucro cui fa riferimento il legislatore europeo coincida precisamente con fini di remunerazione del capitale, o possa ritenersi comprensivo di finalità di distribuzione del risultato per fini lato sensu mutualistici.
  • 17) Cfr. quanto ho sostenuto in D. Sarti, (nt. 2), 19 ss. (dove peraltro ancora non avevo colto la necessità di ricostruire una distinzione del patrimonio del gestore da quello gestito).
  • 18) La ricostruzione proposta porta dunque a concludere che il patrimonio gestito appartiene ad un soggetto autonomo rispetto alla società gestrice. Dire che il repertorio è imputabile ad una organizzazione associativa non profit equivale infatti a dire che esso non spetta alla titolarità del gestore, il quale ben può essere (ed anzi, nella visione della direttiva, sembra tipicamente essere) una distinta società disciplinata dal libro V del codice. In questa prospettiva il fenomeno sembra molto diverso da quello dei patrimoni separati degli artt. 2447-bis ss., ai quali comunemente si nega l'imputabilità ad un soggetto diverso dalla società che li ha costituiti; cfr. ad esempio R. Santagata, (nt. 12), 73.
  • 19) Il che avviene almeno quando l'attività di intermediazione abbia oggetto i diritti connessi dei produttori, cui la qualifica imprenditoriale non può essere negata. Non a caso la forma consortile era stata adottata dalla prima organizzazione societaria strutturata per la gestione collettiva dei diritti dei produttori fonografici: e cioè SCF - Società Consortile Fonografici. Sul piano economico, sarebbe peraltro interessante indagare per quali ragioni i medesimi produttori hanno ora preferito trasformare questa organizzazione in s.r.l. dando vita a SCF s.r.l. (cfr. la precedente nota 14). Le considerazioni del testo non affrontano l'ulteriore problema relativo alla possibilità di qualificare anche autori e artisti come imprenditori (cfr. M. Bertani, Impresa culturale e diritti esclusivi, Milano, Giuffrè, 2000, 61 ss.). Aderendo a queste ultime opinioni l'organizzazione consortile potrebbe essere generalizzata a qualsiasi forma di gestione collettiva.
  • 20) In caso di adozione di un sistema dualistico, l'art. 8.4, co. 2 della direttiva non prevede alcuna norma sulla nomina dei consiglieri di sorveglianza e di gestione, che ciascuno stato membro potrebbe disciplinare secondo le proprie regole generali societarie. La disciplina di attuazione introdotta dal legislatore italiano tace tuttavia sul punto, e in modo apparentemente uniforme per tutti i sistemi di amministrazione prevede che "l'assemblea generale decide in merito alla nomina e alla revoca dell'incarico degli amministratori" (art. 10.2 d. lgs. 35/2017), lasciando con ciò ipotizzare di volere mantenere ferma questa competenza anche in caso di adozione di un sistema dualistico.
  • 21) O per lo meno non può esserlo completamente o al di fuori delle ipotesi previste da leggi speciali cui rinvia l'art. 2451 c.c. Prescindo dal problema se forme di eterodeterminazione dell'organo amministrativo possano ricorrere in casi come quella di nomina di un membro da parte dei portatori di strumenti finanziari partecipativi o di enti pubblici.
  • 22) Parlo di finalità "lato sensu" mutualistica per riferirmi al fenomeno in cui il contratto associativo risulta funzionale all'attribuzione di risultati in misura proporzionale agli scambi intrattenuti con il gruppo. Non intendo qui affrontare l'ulteriore problema relativo alla possibilità di ricondurre tutte queste ipotesi alla mutualità in senso tecnico dell'art. 2511: problema che probabilmente meriterebbe risposta negativa, alla luce della funzione non profit a mio avviso sottostante alla gestione del repertorio (v. anche la precedente nota 16); cfr. quanto ho sostenuto in D. Sarti, (nt. 2), 36 ss., sulla base dell'inquadramento generale del problema nei termini illustrati da D. Preite, (nt. 7), 342 ss.
  • 23) Cfr. G.P. La Sala, (nt. 14), 161 ss.
  • 24) O più precisamente non lo subiscano in quanto titolari dei diritti, subendolo invece eventualmente (ma non necessariamente, potendo i titolari dei diritti non essere membri dell'OGC, cfr. il precedente paragrafo 2) in quanto soci capitalisti.
  • 25) Fra l'altro alla luce dell'obiezione sollevata da Alberto Musso, discussant del paper preliminare alla redazione di questo contributo, secondo cui la penalizzazione dei titolari dei diritti potrebbe giustificarsi come "contrappeso" alla scelta di un modello organizzativo assoggettato ad una regolamentazione meno stringente rispetto agli OGC; o più in generale in un'ottica di favor per l'adozione di modelli di gestione meno orientati al perseguimento di finalità capitalistiche.