Il futuro prossimo della proprietà intellettuale

The Near Future of Intellectual Property Law

di Vincenzo Di Cataldo *

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Lo studio propone alcune previsioni sui possibili sviluppi del diritto della proprietà intellettuale nel futuro prossimo. A livello nazionale, si attende l'adeguamento del diritto italiano alle ultime direttive dell'Unione Europea: la direttiva sulla tutela del segreto industriale e la terza direttiva in tema di marchi d'impresa. A livello europeo, il futuro prossimo è legato all'evoluzione, oggi difficilmente prevedibile, della c.d. Brexit: gli interrogativi più delicati attengono alla futura efficacia, nel Regno Unito, dei titoli comunitari esistenti, ed all'evoluzione dei lavori per l'entrata in vigore del c.d. pacchetto del brevetto unitario. A livello mondiale, va avanti il processo di attuazione dell'Accordo TRIPS. Il progetto originario di costruzione di una tutela "più forte", per via di accordi bi- o plurilaterali, sembra avere subito negli ultimi anni una progressiva decelerazione, fino a fermarsi del tutto; sembra andare avanti, invece, guadagnando terreno, la linea, opposta, di una attenuazione delle rigidità dell'Accordo attraverso la valorizzazione di alcune clausole generali (tutela dei "diritti umani", idea di "flessibilità" dell'Accordo, principio di proporzionalità) che consentirebbero sviluppi nazionali differenziati, in ragione di specifiche esigenze locali. In questa prospettiva, è emersa la convinzione che l'Accordo, almeno su alcuni punti, debba essere letto non come un minimum standard, ma come testo che pone un "tetto" alla tutela della proprietà intellettuale. Questo potrebbe preludere ad una fase di evoluzione dei diritti nazionali di proprietà intellettuale in direzioni anche diverse tra loro, sui punti per i quali specifiche esigenze nazionali possano, appunto, legittimare regole differenziate.
The study analyzes the possible evolution of Intellectual Property Law in the near future. At the national level, Italian Law must be modified in accordance with the last European Union directives: the directive on the protection of trade secrets, and the third directive on trade mark law. At the European level, the near future concerns above all the effects, today not easily foreseeable, of the s.c. Brexit: the most important questions concern the value, in UK, of the existing EU titles, and the evolution of the works for the entry into force of the s.c. "Unitary Patent Package". At the world level, the scenario is occupied by the TRIPS Agreement. The original project of creation of a "more strong" protection of Intellectual Property, trough new bilateral or multilateral agreements, seems to have lost its energy; on the contrary, the opposite line, proposing a reduction of the rigidity of the same Agreement and a new consideration for the principle of flexibility of the Agreement, seems to gain ground. In this perspective, the TRIPS Agreement could be read as proposing a ceiling, and not a minimum standard, to the protection of Intellectual Property, at least on some points. This could give way to an evolution of the national regimes of Intellectual Property in directions even different the one from the other, on points that, due to specific national needs, could legitimate different rules.
 

1. Presentazione del lavoro.

Uno sguardo al futuro, se lo si dà con attenzione, anche se difficilmente ci consente di indovinare davvero quello che poi accadrà, ci consente però di capire meglio il passato e il presente, la nostra storia ed i nostri assetti attuali. "Come nel passato matura il futuro, così nel futuro marcisce il passato"[1]. E questo, oltre ad avere una sua specifica utilità pratica, è cosa che, come ogni forma di comprensione, crea curiosità e offre innumerevoli ragioni di interesse. 

  In questo breve intervento, che guarda al mondo della proprietà intellettuale, distinguerò tre livelli territoriali diversi (il livello nazionale, il livello europeo, il livello mondiale), e darò loro attenzione crescente con il dilatarsi dell'orizzonte spaziale, perché tutto sommato le nostre abitudini mentali operano di solito in termini opposti, e forse, almeno ogni tanto, conviene sovvertirle.

2. Prossimo adeguamento del diritto nazionale alle ultime direttive dell’Unione Europea.

A livello nazionale, il futuro prossimo può sembrare abbastanza scontato. Si attende l'adeguamento della nostra normativa interna alla Direttiva dell'Unione Europea sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (Direttiva n. 2017/943/UE dell'8 giugno 2016. Il termine per l'adeguamento scade il 9 giugno 2018) ed alla terza versione della Direttiva sul ravvicinamento delle legislazioni in materia di marchi d'impresa (Direttiva n. 2015/2436/UE del 16 dicembre 2015. Il termine per l'adeguamento scade il 14 gennaio 2019).

  È opinione diffusa che questi adeguamenti imporranno al diritto nazionale modifiche tutto sommato di modesto rilievo. Non sono certo che questo sia del tutto vero. Alcune regole, apparentemente di dettaglio, possono avere un impatto consistente. È il caso, ad esempio, delle regole sui rapporti tra diritto di marchio e beni in transito[2]. La nuova versione della direttiva si propone di innovare rispetto al contesto di regole oggi dominante, ma il testo della stessa direttiva (e lo stesso sarebbe da dire per i testi nazionali che, come di solito accade, ripeteranno le stesse formule) si presta a letture diverse, tra le quali la scelta diviene delicata e incerta.

3. A livello europeo, le incognite della Brexit.

A livello europeo il futuro prossimo si rivela particolarmente nebuloso, essendo legato, come è facile immaginare, agli sviluppi della c.d. Brexit (utilizzo il singolare femminile, perché questa è l'abitudine invalsa. Ma non giurerei che sia anche la forma più corretta).

Per quanto attiene alla proprietà intellettuale, si dovrà decidere del futuro, all'interno del territorio del Regno Unito, dei titoli di proprietà intellettuale (marchi, disegni e modelli, novità vegetali) rilasciati dagli Uffici dell'Unione Europea, chiunque ne sia titolare (e cioè, a prescindere dal fatto che il titolare sia un operatore britannico, un operatore dell'Unione o un operatore di altre parti del mondo). Non è facile immaginare, oggi, a tutto gennaio 2018, se questi assetti a venire saranno regolati da accordi tra il Regno Unito e l'Unione Europea o resteranno privi di specifiche previsioni convenzionali. Circola la voce che la Brexit comporterà la stipula di circa 700 trattati. Non so come sia stato effettuato questo conteggio, ma è difficile pensare che possano essere negoziati, scritti e firmati tutti davvero in un paio d'anni. E per quanto chi studia e tratta la proprietà intellettuale ritiene che questi siano temi importanti, molto importanti, non sembra affatto che i negoziatori ne siano altrettanto convinti, li considerino tra le loro priorità.  

         Mi sembra abbastanza inutile provare ad immaginare oggi quali potrebbero essere le linee di futuri accordi. La soluzione più logica, probabilmente, sarebbe nel senso che i titoli già rilasciati dall'Unione Europea, nel Regno Unito, siano in qualche modo equiparati (cioè, valgano come) titoli nazionali. Ma non è detto che si andrà in questa direzione, e non è facile immaginare neppure quali potrebbero essere le soluzioni dei problemi su indicati per il caso (tutt'altro che improbabile) che non si stipuli alcun accordo tra Regno Unito e Unione Europea sui punti suddetti[3].

Difficile anche immaginare quale sarà il diritto della proprietà intellettuale nel Regno Unito.  È certo che i regolamenti comunitari cesseranno di avere vigore nel Regno Unito, e che tutte le norme interne prese in attuazione di direttive dell'Unione potrebbero essere modificate. Verosimilmente la maggior parte di esse non lo sarà, se non altro per inerzia. Ma distinguere oggi quali saranno modificate e quali saranno conservate sarebbe assai difficile. 

  La Brexit non avrà alcun effetto, invece, sul futuro del brevetto europeo, che non è un titolo rilasciato dall'Unione, ma si basa sulla Convenzione di Monaco del 1973. Di contro, la Brexit avrà riflessi consistenti, oggi difficilmente prevedibili, su quello strano titolo in progress che è il c.d. brevetto europeo con effetto unitario[4].

  Si potrebbe arrivare ad un'entrata in vigore del pacchetto del brevetto unitario[5] con il Regno Unito, prima che la Brexit abbia effetto. Ambienti interessati lasciano filtrare previsioni in questa direzione. Per far questo, non occorrerebbe alcuna modifica dei testi esistenti, ma si dovrebbero poi curare modifiche successive non da poco al momento dell'uscita del Regno Unito dall'Unione, sia che si voglia tenere il Regno Unito all'interno del sistema del brevetto unitario, sia che lo si voglia portare fuori. Nel primo caso, occorrerà prevedere che i regolamenti dell'Unione Europea abbiano effetti anche per uno Stato estraneo all'Unione; nel secondo caso, occorrerà modificare i testi in modo da espungere il Regno Unito dalla cerchia dei soggetti coinvolti, e trovare una nuova sistemazione per la sede della Corte che i testi attuali collocano a Londra.

Se, invece, e questo a me sembra più probabile, il pacchetto non entrerà in vigore prima che abbia effetto l'uscita del Regno Unito dall'Unione, occorrerà modificare i testi perché il pacchetto stesso entri in vigore. Le alternative sono più o meno le stesse: il pacchetto del brevetto unitario potrebbe entrare in vigore senza il Regno Unito o con il Regno Unito. Ma entrambe queste soluzioni richiederebbero una preventiva modifica dei testi oggi presenti.

Ciascuna di queste possibili alternative deve fare i conti con il fatto che, come è noto, non è facile acquisire i consensi di tutti gli Stati aderenti alla modifica di accordi convenzionali, e non è facile prevedere i tempi e i dettagli delle modifiche che saranno apportate.

4. A livello mondiale: il progetto originario di attuazione ed evoluzione dell’Accordo TRIPS nel senso di una tutela “più forte”.

Maggiore attenzione vorrei dedicare al futuro della proprietà intellettuale a livello mondiale. Non perché questo orizzonte consenta più agevoli previsioni, ma perché esiste oggi, e da alcuni anni, un importante processo evolutivo in corso molto studiato in altri Paesi, ma che il nostro Paese lo ha seguito poco e male. Questa può essere una buona occasione per dare ad esso uno sguardo.   

            Il terreno da esplorare è quello del dibattito sull'attuazione e sull'evoluzione dell'Accordo TRIPS - International Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (che ha data 15 aprile 1994).

Questo Accordo, come è noto, ha realizzato una armonizzazione senza precedenti delle regole nazionali in materia di proprietà intellettuale in tutti gli Stati membri dell'Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO), cioè, in pratica, in oltre 160 Stati. Tuttavia, la storia di questa armonizzazione si è indirizzata in un senso non pienamente rispondente alle previsioni ed ai desideri, se così si può dire, degli estensori dell'Accordo stesso.  

L'idea che stava al centro del progetto TRIPS era quella di creare per il mondo intero (meglio, per i Paesi aderenti all'Organizzazione Mondiale del Commercio) un minimum standard di tutela della proprietà intellettuale, ricalcato sul livello di tutela allora previsto all'interno dei paesi maggiormente industrializzati, e identico per tutti[6], seppur compatibile con regole nazionali diverse, purché, appunto, rispettose dello standard.

A questo principio di minimum standard l'Accordo TRIPS aggiungeva una regola di libertà di una tutela più forte (art. 1.1). Questa previsione era il frutto palese di una generica convinzione che la disciplina della proprietà intellettuale, nei paesi industrializzati, si sarebbe evoluta nel senso di una corsa (infinita?) verso una "maggiore" tutela, e che questa maggiore tutela avrebbe poi dovuto in qualche modo coinvolgere anche (grazie a nuove future convenzioni, bilaterali o plurilaterali) i paesi meno industrializzati.

Questo programma è stato posto in attuazione già all'indomani dalla stipula dell'Accordo. Si è assistito, nei primi anni successivi alla sua entrata in vigore, alla formalizzazione di una serie molto articolata di convenzioni, prevalentemente bilaterali, negoziate tra U.S.A., Canada, Unione Europea e/o Paesi europei, da un lato, Paesi meno sviluppati dall'altro, che sono state nel loro insieme denominate accordi TRIPS-Plus. Questa etichetta indica che essi hanno imposto, agli Stati sottoscrittori, di introdurre nel proprio diritto interno regole di tutela della proprietà intellettuale aggiuntive, e in vario senso "più forti", rispetto a quelle proposte dal minimum standard dell'Accordo TRIPS[7]. Questa ondata di trattati TRIPS-Plus, tuttavia, sembra oggi sostanzialmente esaurita.

Nella stessa prospettiva di ricerca di una tutela "più forte" della proprietà intellettuale, i Paesi maggiormente industrializzati hanno anche puntato al varo di una nuova convenzione multilaterale, denominata ACTA, tendenzialmente globale, come l'Accordo TRIPS, che diffondesse in tutto il mondo un nuovo e più avanzato modello di tutela della proprietà intellettuale. Non è possibile riassumere in poche battute le innovazioni presenti in questo testo; il dato forse più appariscente è, in esso, il tentativo di dare uno spazio notevolmente più ampio alla tutela penale. Questo nuovo accordo, tuttavia, non è stato sottoscritto. Decisiva, in questo senso, è stata, probabilmente, la posizione assunta, proprio nei paesi industrializzati, da vasti strati dell'opinione pubblica e dai circoli di studiosi e operatori interessati, che hanno osteggiato la stipula, non solo perché ne ritenevano largamente non condivisibili lo spirito e le regole, ma, anche, perché (cosa francamente intollerabile) il negoziato era stato condotto nella più assoluta segretezza, e i testi progettuali sono rimasti a lungo del tutto inaccessibili. Certo, l'abbandono formale del progetto ACTA non esclude che le sue previsioni possano ancora, anche solo in parte, essere riprese da un altro testo convenzionale di nuova concezione[8]. Oggi, però, l'orizzonte non sembra favorevole a questa ripresa.

E così, la conclusione della parabola degli accordi TRIPS-Plus, da un lato, e, dall'altro, l'abbandono del progetto ACTA, segnano una battuta d'arresto (il futuro dirà se momentanea o definitiva) del progetto di evoluzione post-TRIPS che sembrava elaborato a metà degli anni Novanta del secolo scorso.

5. La linea, opposta, di una attenuazione delle rigidità dell’Accordo. Spunti dal grande tema dei “diritti umani”.

In contemporanea a questo tentativo di "rafforzamento" della tutela della proprietà intellettuale, progettato, avviato per qualche anno e poi (almeno, a tutt'oggi) abbandonato, dai paesi più evoluti, i paesi meno sviluppati hanno dato vita, con un esito molto diverso, ad un movimento per così dire in senso opposto, nel senso di puntare ad una qualche "attenuazione" delle regole dell'Accordo TRIPS e ad una qualche riduzione delle sue rigidità.

Questo movimento per l'attenuazione si è via via irrobustito nel tempo, e la cosa non è strana, via via che si indeboliva il movimento per il rafforzamento delle tutele. Esso si è mosso utilizzando, per quanto a me pare, due distinte linee di sviluppo, una per così dire esterna al diritto della proprietà intellettuale (la progressiva emersione del rilievo dei diritti umani), ed una, invece, interna a questo stesso campo (la crescente consapevolezza del fatto che più tutela non produce necessariamente più sviluppo).  

La prima linea di sviluppo muove dalla grande attenzione che il dibattito mondiale degli ultimi anni ha prestato al tema dei diritti umani. Questo tema è stato ripetutamente posto a contatto con la disciplina della proprietà intellettuale, ed è stato visto (anche) come fattore di "mitigazione" delle rigidità della proprietà intellettuale[9]. In questa direzione si sono sfruttate, sul piano testuale, alcune note presenti nell'Accordo TRIPS, ma in esso probabilmente inserite, a suo tempo, senza una specifica consapevolezza della portata che avrebbero potuto acquisire, e, potrebbe oggi dirsi, forse solo per ragioni di "correttezza politica". Note che, tuttavia, rispetto alla motivazione storica dell'Accordo, potevano acquisire, e stanno forse acquisendo, una portata davvero "eversiva".

6. Alcuni dati testuali tra gli “obiettivi” dell’Accordo …

Questi dati testuali possono essere rintracciati in alcuni principi e obiettivi dell'Accordo, e, soprattutto, nel concetto di flessibilità, espressamente menzionato dall'Accordo.

L'Accordo TRIPS identifica i propri "obiettivi" nell'art. 7, che così recita: "La protezione e il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale dovrebbero contribuire alla promozione dell'innovazione tecnologica nonché al trasferimento e alla diffusione di tecnologia, a reciproco vantaggio dei produttori e degli utilizzatori di conoscenze tecnologiche e in modo da favorire il benessere sociale ed economico, nonché l'equilibrio tra diritti e obblighi".

Non occorre il supporto di specifiche indagini storiche per affermare che l'evoluzione delle regole della proprietà intellettuale ha sempre tenuto presenti l'interesse alla promozione dell'innovazione, il vantaggio dei produttori di tecnologie, il benessere economico generale. Sicuramente minore è stata in passato (anzi, alcuni potrebbero dire che è stata del tutto assente) l'attenzione per la promozione della diffusione delle tecnologie, per l'interesse degli utilizzatori di tecnologie altrui, per il benessere sociale. Un problema di equilibrio tra diritti e obblighi non compare certo tra i temi centrali della storia fin qui svoltasi, sopratutto in sede transnazionale. In conclusione, l'art. 7 dell'Accordo TRIPS, se preso sul serio, può proporre una modifica non minima degli equilibri del settore, suggerendo uno spostamento del baricentro della proprietà intellettuale un po' più (o molto più) vicino ad una serie di interessi fin qui sentiti come estranei o marginali.

7. … e tra i “Principi” dell’Accordo.

I "principi" dell'Accordo TRIPS sono esposti dall'art. 8. Il primo comma attribuisce agli Stati membri un generale potere di adottare, in sede di attuazione dell'Accordo, le "misure necessarie ad assicurare la tutela dell'alimentazione e della salute pubblica e a promuovere il pubblico interesse in settori d'importanza fondamentale per il loro sviluppo socioeconomico e tecnologico".

La norma indica, come condizione di legittimità di queste misure, che esse "siano compatibili" con le disposizioni dell'Accordo. Ma il requisito della compatibilità è stato inteso, sia pure a seguito di un dibattito piuttosto intenso, in termini molto ampi; ad esempio, lo si è inteso come sostanzialmente non ostativo in riferimento a misure motivate da situazioni emergenziali (carestie, epidemie).

Il secondo comma dell'art. 8 consente (e forse impone) agli Stati membri di adottare "misure appropriate … per impedire l'abuso dei diritti di proprietà intellettuale". Come è noto, una qualche attenzione verso l'abuso di diritti di proprietà intellettuale è storicamente estranea al passato della proprietà intellettuale, ed è maturata solo negli ultimi anni[10]. Inoltre, essa ha trovato spazio all'interno del diritto antitrust, quindi in un contesto di regole che esige la presenza di note (prima tra tutti, quella che il common law chiama "market power") non sempre presenti nella comune esperienza della proprietà intellettuale. Anche questo comma, quindi, rappresenta (o potrebbe rappresentare) un passo avanti per un sistema più equilibrato.

8. L’idea di “flessibilità” dell’Accordo.

Ma forse il dato dell'Accordo TRIPS che ha giocato il ruolo più importante, fin qui, è l'idea di "flessibilità".

Questa parola, "flessibilità", compare nella parte finale del prologo dell'Accordo, ove si sottolinea, con enfasi verbalmente notevole, che l'Accordo riconosce "le speciali esigenze dei paesi meno avanzati Membri, cui occorre accordare la massima flessibilità nell'attuazione interna di leggi e regolamenti onde consentir loro di crearsi una base tecnologica solida ed efficiente". In questo testo non è banale sottolineare, altresì, l'aggettivo "massima", che accompagna il sostantivo "flessibilità", e ne accentua il rilievo. 

Questa idea propone, in qualche modo, e in un contesto piuttosto incerto, una suddivisione delle regole dell'Accordo TRIPS in regole veramente di primo grado, come espressione di principi irrinunciabili, e regole per così dire di secondo grado, imperative anch'esse, ma suscettibili di depotenziamento in un contesto che possa giustificare una loro qualche compressione. L'idea di flessibilità, in fondo, esprime un principio di tolleranza verso regole diverse da quelle proposte come modello comune dall'Accordo TRIPS, quando la deroga sia condizione essenziale per il raggiungimento di obiettivi che in quel momento e per quello Stato possono essere considerati prioritari.

In derivazione da questo principio, l'Accordo prevede poi, nelle singole Sezioni, possibili "eccezioni" al regime di minimum standard che ciascuno Stato è obbligato ad introdurre nel proprio diritto interno. L'art. 13 prevede "limitazioni ed eccezioni" rispetto alle regole obbligatorie per il diritto d'autore ed i diritti connessi; l'art. 17 prevede "eccezioni" rispetto alle regole obbligatorie per il diritto dei marchi; l'art. 24, intitolato "Negoziati internazionali. Eccezioni", prevede possibili deroghe di futuri trattati in tema di indicazioni geografiche; l'art. 26, intitolato "Protezione", prevede, al comma 2, possibili "eccezioni" rispetto alla tutela dei disegni industriali; e l'art. 30 prevede "eccezioni ai diritti conferiti" dai brevetti per invenzioni.

In realtà, nessuno degli articoli sopra elencati identifica direttamente le eccezioni che potrebbero ritenersi consentite. Ciascuno di essi permette che il singolo Stato costruisca proprie eccezioni, sia pure "limitate" (artt. 17, 26, 30), o prevede che eccezioni possano farsi "in taluni casi speciali" (art. 13), in limitate serie di ipotesi delineate genericamente, ma sempre in termini notevolmente restrittivi.[11] Ad esempio, in essi si dice che gli Stati possono derogare alle regole dell'Accordo solo introducendo "eccezioni che non siano indebitamente in contrasto con un normale sfruttamento" del diritto di esclusiva (così l'art. 13, per il diritto d'autore, l'art. 26, per i disegni industriali, e l'art. 30, per il brevetto) "e non comportino un ingiustificato pregiudizio ai legittimi interessi del titolare" del diritto (così l'art. 13 per il diritto d'autore. Sostanzialmente identica la formula dell'art. 30 per i brevetti).

In realtà, è difficile dire che ciascuna delle norme indicate, nella sua lettera, davvero voleva aprire ampi spazi in deroga. Al contrario, probabilmente sarebbe corretto dire che ciò che esse volevano consentire è davvero molto poco. Si ha l'impressione, difficile da verificare sul piano storico, che i redattori dell'Accordo volessero fornire un ampio ossequio verbale all'idea di flessibilità nel prologo, salvo poi a ridurre queste flessibilità all'elenco di limitatissime eccezioni consentite dalla disciplina delle singole sezioni.  

Non credo sia molto importante, oggi, verificare la fondatezza dell'ipotesi ora formulata. Quello che è certo è che la storia è andata in un altro senso. Si è progressivamente accentuata la consapevolezza del peso delle condizioni socioeconomiche locali, e, soprattutto, la consapevolezza della legittimità di ogni intervento normativo in presenza di pericoli per i beni fondamentali della vita, della alimentazione, della salute.

In questo processo, momento fondamentale è stato la Dichiarazione di Doha del 14 novembre 2001 sull'Accordo TRIPS e la salute pubblica[12], sottoscritta a chiusura di un negoziato lungo, delicato e complesso. Questo testo, tra l'altro, per quanto qui interessa, riconosce la gravità dei problemi di salute pubblica che affliggono molti paesi meno sviluppati, specialmente dei problemi collegati alle epidemie di HIV/AIDS, tubercolosi e malaria; riconosce che l'Accordo TRIPS non impedisce agli Stati di prendere misure di protezione della salute pubblica, e deve essere interpretato in modo da consentire agli Stati di proteggere la salute pubblica e di promuovere l'accesso di tutti ai farmaci; riafferma il diritto degli Stati di usare nel modo più ampio le previsioni dell'Accordo TRIPS che a questo fine prevedono flessibilità; riconosce il diritto di ciascuno Stato a stabilire cosa costituisca una emergenza nazionale o altra situazione di estrema urgenza, e dichiara comunque tali quelle relative a HIV/AIDS, tubercolosi, malaria.

Prima e dopo la Dichiarazione di Doha, anche i panels del WTO[13], chiamati a risolvere le controversie tra Stati sull'attuazione dell'Accordo, hanno preso a valorizzare progressivamente la flessibilità, facendone strumento che più volte ha consentito loro di legittimare regole nazionali forse non coerenti al minimum standard dell'Accordo TRIPS, ma suscettibili di una giustificazione in vista di esigenze locali che avessero un impatto di qualche rilievo sui valori fondamentali su indicati: vita, alimentazione, salute.

9. Coerenza al principio di proporzionalità.

Questa espansione dell'idea di flessibilità è stata probabilmente favorita dalla sua coerenza al principio di proporzionalità, che è progressivamente diventato uno dei cardini del diritto internazionale moderno, e che si impone come espressione dell'idea di ragionevolezza, dalla quale nessun diritto può discostarsi senza danni. 

In questo senso, uno sfruttamento pieno e maturo dell'idea di flessibilità, come aggancio alla ragionevolezza, non è interesse solo dei paesi meno sviluppati, che sono stati di fatto il motore della sua progressiva accettazione. Al contrario, è interesse anche (e, direi, soprattutto) dei paesi maggiormente sviluppati.

Solo la flessibilità, infatti, consente di trovare il bilanciamento tra vari interessi, che è dato essenziale di un assetto normativo equilibrato. E la flessibilità crea e stimola la concorrenza tra ordinamenti, ed accresce le chances di costruzione di regole migliori, in vista, eventualmente, della loro comunicazione da un paese ad un altro.

10. Diritto e politica nella interpretazione dei trattati.

L'inserimento dell'idea di flessibilità sul terreno dell'interpretazione dell'Accordo TRIPS ha aperto la porta all'ingresso di una serie di problemi ulteriori. Ci si deve chiedere, infatti, e ci si è chiesti, quali siano i limiti alla flessibilità, quali flessibilità siano consentite e quali no. Si deve, ovviamente, evitare un uso "disfunzionale" della flessibilità, cioè un uso che porti a regole nazionali capaci di deprimere il corso dello sviluppo tecnologico senza un serio apporto al benessere sociale ed economico del paese[14].

            Questi interrogativi hanno un profilo tecnico preciso ed evidente. L'Accordo TRIPS, come ogni convenzione internazionale, deve essere interpretato alla luce della Convenzione di Vienna sulla interpretazione dei trattati[15]. In questa prospettiva, dal momento che la Convenzione di Vienna certamente (se si vuol provare a coglierne lo spirito in poche battute) non incoraggia letture "creative" di testi convenzionali, o letture che si pongano come volutamente "evolutive" rispetto al testo scritto, gli spazi di manovra rispetto all'Accordo TRIPS sembrano piuttosto ridotti. 

Ma è anche evidente che questo tema è interessato da un forte profilo politico, che può imporsi sul dato puramente tecnico. Le vicende degli ultimi anni evidenziano la presenza di una sicura volontà di molti paesi (prevalentemente, ma non solo) meno sviluppati, di chiudere la corsa verso un continuo rafforzamento della tutela della proprietà intellettuale, e di procedere con una selezione più attenta delle sue linee di sviluppo; evidenziano anche una relativa tolleranza di questo approccio da parte di molti paesi sviluppati, o, quanto meno, di alcuni ambienti di paesi sviluppati.

11. L’idea di un “tetto” alla tutela della proprietà intellettuale.

Una delle nuove idee più compiutamente suggerita, e certamente una delle più interessanti, è quella che propone di sostituire, o quanto meno di accompagnare, ad una lettura dell'Accordo TRIPS come sistema di minimum standard, una interpretazione che ravvisa, in talune regole dell'Accordo stesso, l'idea, opposta, di un tetto alla tutela della proprietà intellettuale[16]. In questa prospettiva, che, ove venisse davvero a dischiudersi, con molta probabilità tenderebbe poi a svilupparsi in termini espansivi, l'Accordo, lungi dal consentire agli Stati regole nazionali più forti di quelle previste dal suo minimum standard, precluderebbe agli Stati di superare, almeno in alcune direzioni, i livelli di tutela convenzionalmente fissati.

In questo emerge la seconda linea di sviluppo del movimento di abbandono dell'idea che l'Accordo TRIPS abbia dato vita ad un minimum standard suscettibile di continua ulteriore evoluzione nel senso di sempre maggior tutela. Questa è una linea di sviluppo sostanzialmente interna al campo della proprietà intellettuale, e la sua radice è un dato cui ho già fatto cenno: la perdita di fiducia nell'idea che una corsa verso una proprietà intellettuale sempre più forte risponda davvero all'interesse allo sviluppo. Tutt'al contrario, tende a diffondersi l'idea opposta, che, almeno in alcuni casi e in riferimento ad alcuni profili della disciplina, più tutela può dare meno sviluppo, e quindi andrebbe evitata.

L'eccesso di tutela non è un problema solo per i paesi meno sviluppati, lo è anche (anzi: lo è soprattutto) per i paesi sviluppati. E la consapevolezza dell'interesse dei paesi sviluppati ad evitare eccessi di tutela, compiutamente espressa da alcuni[17], emerge, sia pure un po' confusamente, da vari profili del dibattito mondiale. In particolare, dalla discussione di tematiche quali quelle dell'evergreening, dei patent thickets, dei patent trolls, degli usi sperimentali, che variamente sollecitano, all'interno di cerchie sempre più ampie, anche e soprattutto nei paesi evoluti, un qualche depotenziamento delle prerogative del titolare di un diritto di proprietà intellettuale[18].  

In questa prospettiva, diventa necessario distinguere, all'interno dell'Accordo TRIPS, le norme di minimum standard dalle norme di maximum standard. E una stessa norma potrebbe valere in entrambi i sensi. Il dato letterale può dare indicazioni importanti, ma, come sempre, non è il solo dato rilevante.

            Ad esempio, la regola sulla durata del diritto di brevetto (art. 33: "La durata della protezione concessa non può terminare prima della scadenza di un periodo di 20 anni computati dalla data del deposito"), che testualmente si propone come norma di minimum standard, nel senso che essa vieta agli Stati di attribuire al brevetto una durata più breve di venti anni, potrebbe essere letta anche come norma di maximum standard, e allora vieterebbe agli Stati (anche) di prevedere una durata più lunga.

12. Ventagli di soluzioni diverse come strumento di creazione di regole migliori.

Probabilmente, il futuro prossimo continuerà a tener fermo il ruolo della proprietà intellettuale come risorsa importante per uno sviluppo migliore del nostro mondo. Però con una nuova consapevolezza, che punta ad espungere, e potrebbe riuscirvi, o quanto meno a tenere sotto controllo, finalmente, i profili del diritto di esclusiva che possono recare alla collettività effetti negativi invece che, o più che, effetti positivi. Soprattutto, sembra muoversi verso il (definitivo?) superamento dall'idea che una tutela più forte sia sempre e comunque una tutela migliore.  

In questa prospettiva, potrebbe essere positivo che ciascun paese abbia una certa libertà di sperimentazione. E, se così sarà, forse il futuro prossimo, muovendosi con il pendolo della storia, tenderà a ridimensionare, almeno per qualche tempo, l'obiettivo di una piena uniformità del regime della proprietà intellettuale nel mondo, al fine di potere più agevolmente scegliere, all'interno di un qualche più ampio ventaglio di soluzioni, le nuove regole della proprietà intellettuale di domani.


* Professore ordinario, Università di Catania

NOTE

  • 1) A. ACHMÀTOVA, Il novecentotredici, in Poema senza eroe e altre poesie, (trad. it. Carlo Riccio), Einaudi, Torino, 1966, 73.
  • 2) Mi permetto di rinviare a V. DI CATALDO, Beni in transito e diritto di marchio, in A.I.D.A., 2017, 120 ss.
  • 3) Tra tanti si vedano H.P. KUNZ-HALLSTEIN, Folgen eines "Brexit" für den Vortbestand von einheitlichen Rechten Geistigen Eigentums, in GRUR Int., 2017,33 ss.; S. AHRENS, Mögliche Konsequenzen des "Brexit" für Schutzrechte des geistigen Eigentums, in GRUR Int., 2016, 548 ss. 
  • 4) Questo tema ha già suscitato, comprensibilmente, l'attenzione di studiosi in tutta Europa. Mi limito a citare L. C. UBERTAZZI, Brexit e brevetto UE, in A.I.D.A., 2016, 596 ss.; L.C. UBERTAZZI, Brexit e brevetto UE, Giappichelli, Torino, 2017; M. LEISTNER e P. SIMON,  Auswirkungen des Brexit auf das  europaeische Patentsystem, in GRUR Int., 2017, 825 ss.; A. OHLY e R. STREINZ, Can the UK stay in the UPC System after Brexit?, in GRUR Int., 2017, 1 ss.; I. STJERNA, "Unitary patent" and court system - squaring the circle after the "Brexit" vote, 19 September 2016, in www.stjerna.de; I. STJERNA, "Unitary patent" and court system - The Gordon/Pascoe Opinion and the UPCA's incompatibility with Union law, 12 January 2017, in www.stjerna.de; I. STJERNA, "Unitary patent" and court system - The British ratification paradox, 2 February 2017, in www.stjerna.de .
  • 5) Questo "pacchetto" comprende il Regolamento n. 1257/2012/UE relativo all'attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore dell'istituzione di una tutela brevettuale unitaria, il Regolamento n. 1260/2012/UE relativo al regime delle traduzioni, e l'Accordo sul Tribunale unificato dei brevetti del 19 febbraio 2013.
  • 6) Per tutti si veda N. PIRES de CARVALHO, The TRIPS Regime of Patent Rights, Kluwer, London, 2002, 54 ss. 
  • 7) La letteratura in materia è assai ampia. Per una prima indicazione, parziale ma attenta e dettagliata, si veda H. RANGEL-ORTIZ, Patent and trademark rights in commercial agreements entered by the United States with Latin American Nations in the first decade of the twenty-first century: Divide et vinces, in G. GHIDINI, R. PERITZ, M. RICOLFI (eds), TRIPS and Developing Countries, Elgar, Cheltenham, 2014, 72 ss. 
  • 8) P.G. JAEGER, Merging ACTA into TRIPS: Does TRIPS-Based IP Enforcement Need Reform?, in H. ULLRICH, R. HILTY, M. LAMPING e J. DREXL (eds), TRIPS plus 20. From Trade Rules to Market Principles, Springer, Berlin - Heidelberg, 2016, 621 ss.
  • 9) In tema, da ultimo, si veda K.D. BEITER, Establishing Conformity Between TRIPS and Human Rights: Hierarchy in International Law, Human Rights Obligations of the WTO and Extraterritorial State Obligations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in H. ULLRICH, R.M. HILTY, M. LAMPING e J. DREXL (eds), TRIPS plus 20. From Trade Rules to Market Principles, Springer, Berlin - Heidelberg, 2016, 133 ss. Si vedano anche gli scritti raccolti nel volume collettaneo a cura di C. GEIGER (ed.), Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Elgar, Cheltenham, 2016. Il termine "mitigare" è utilizzato da C.M. CORREA, Mitigating the impact of intellectual property in developing countries through the implementation of human rights, nel volume da ultimo citato, 201 ss.
  • 10) Tra tanti si vedano J. DREXL, Deceptive Conduct in the Patent World: a Case for US Antitrust and EU Competition Law?, in Patents and Technological Progress in a Globalized World. Liber Amicorum Joseph Straus, Springer, Berlin - Heidelberg, 2009, 137 ss., e M. KORT, Intellectual Property and Article 82 EC, ivi, 157 ss. 
  • 11) Una struttura particolare ha la regola espressa dall'art. 24 in tema di indicazioni geografiche, settore per il quale la disciplina obbligatoria dell'Accordo TRIPS è particolarmente esigua. L'art. 24 (intitolato, come si è detto, "Negoziati internazionali. Eccezioni", non prevede eccezioni agli obblighi imposti dall'Accordo, ma, al contrario, individua taluni specifichi obblighi che dice non imposti dall'Accordo stesso.
  • 12) Per un primo commento alla Dichiarazione di Doha si veda N. PIRES DE CARVALHO, The TRIPS Regime of Patent Rights, Kluwer, London - The Hague - New York, 2002, 125 ss.
  • 13) In questo senso già il Panel WTO nel caso Canada - Patent Protection of Pharmaceutical Products, su cui si veda N. PIRES de CARVALHO, (nt. 6), 220 ss. Nel caso, l'Unione Europea aveva contestato la non conformità all'Accordo TRIPS di due norme di legge canadesi le quali consentono a chiunque di utilizzare l'invenzione brevettata altrui, senza il consenso del titolare del brevetto, al fine di sottoporre un proprio farmaco alla procedura di autorizzazione amministrativa all'immissione in commercio, e consentono la produzione e lo stoccaggio di prodotti costituenti contraffazione di un brevetto altrui negli ultimi sei mesi di vita del brevetto, in vista della loro commercializzazione dopo la scadenza del brevetto stesso. Il Panel ha ritenuto la prima norma non in conflitto con l'Accordo TRIPS, ed ha invece ritenuto la seconda non compatibile con l'Accordo. 
  • 14) Per l'analisi di una esperienza concreta di questo tipo si veda V. DI CATALDO, The Argentine Guidelines for the Examination of Chemical and Pharmaceutical Patent Applications. Long-term Effects on Inventive Activity and Compliance with the TRIPS Agreement, in Orizzonti del diritto commerciale, rivista telematica, 2016, fasc. 2, 1 ss. e in  A.D.I. - Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, 2016-2017, 117 ss.
  • 15) La Convenzione di Vienna è ancora in vigore nel testo del 1969. Un nuovo testo, che in buona parte riprende il precedente, è stato sottoscritto nel 1986, ma non è entrato in vigore. Sulla Convenzione di Vienna si vedano O. CORTEN e P. KLEIN (eds), The Vienna Convention on the Law of Treaties, Oxford Univ. Press, 2011; O. DŐRR e K. SCHMALENBACH, Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Springer, Berlin - Heidelberg, 2011, e V. CANNIZZARO (ed.), The Law of Treaties. Beyond the Vienna Convention, Oxford Univ. Press, Oxford, 2011. 
  • 16) Questa prospettiva è stata esaminata soprattutto da A. KUR, From Minimum Standard to Maximum Rules, in H. ULLRICH, R. HILTY, M. LAMPING e J. DREXL (eds), TRIPS plus 20. From Trade Rules to Market Principles, Springer, Berlin - Heidelberg, 2016, 133 ss.
  • 17) Si veda, tra gli altri, G. GHIDINI, Intellectual Property and Competition Law. The Innovation Nexus, Elgar, Cheltenham, 2006.
  • 18) In questo senso si veda M. LAMPING (Chair) et al., Declaration on Patent Protection. Regulatory Sovereignty under TRIPS, in I.I.C., 45 (2014), 679 ss.