La disciplina del risanamento e della risoluzione delle banche. Aspetti critici

Banks' Reorganization and Resolution. Critical Aspects

di Vincenzo Calandra Buonaura *

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Introduzione

Lo scritto di Antonio Blandini, che si esprime in termini decisamente critici nei confronti della disciplina del risanamento e della risoluzione delle banche introdotta dalla Direttiva 2014/59/UE (la c.d. BRRD) e dal Regolamento UE n. 806 del 2014 e recepita dal d. lgs n. 180/2015, offre lo spunto per alcune brevi considerazioni che soltanto in parte e con motivazioni diverse condividono il giudizio negativo sulla disciplina europea delle crisi bancarie.

In termini generali, l'a. imputa all'introduzione repentina e inattesa di questa disciplina e al sacrificio che essa impone ai creditori quale condizione per un intervento pubblico volto a consentire il risanamento dell'impresa bancaria o quanto meno la continuazione dell'attività, in una fase economica critica quale l'Europa e, in particolare il nostro Paese, stanno attraversando, l'effetto di ingenerare una sfiducia nei confronti del sistema bancario che si riflette negativamente sulla sua capacità di dare un contributo essenziale alla ripresa economica.

Si tratta di un giudizio che incontra un'ampia condivisione, soprattutto nel nostro Paese, per la suggestione esercitata dalle vicende che hanno riguardato le quattro banche assoggettate a risoluzione per le quali è stato applicato il burden sharing (Banca Etruria, Banca Marche, Cassa di Risparmio di Ferrara e Cassa di risparmio di Chieti) e dall'insuccesso della ricapitalizzazione delle popolari venete e del Monte dei Paschi di Siena che ha comportato, per le prime, l'intervento del Fondo Atlante (che, peraltro, non appare risolutivo alla luce delle nuove necessità di capitale evidenziate dall'Autorità di vigilanza) e, per la seconda, il ricorso alla ricapitalizzazione pubblica precauzionale prevista dall'art. 18 del d. lgs. n. 180/2015 quale rimedio straordinario volto ad evitare una grave perturbazione dell'economia e a preservare la stabilità finanziaria. Senza trascurare la considerazione che il coinvolgimento dei creditori nel risanamento o nella risoluzione delle banche è destinato a produrre, soprattutto per gli istituti che appaiono patrimonialmente più deboli, un inevitabile incremento dei costi della provvista (in particolare di quella obbligazionaria) ed una minore capacità attrattiva per i depositanti (in particolare per depositi superiori alla soglia che gode della garanzia del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi) con effetti negativi sulla liquidità e sulla capacità di far credito della banca[1].

Resta da chiedersi, e su questo vorrei svolgere alcune considerazioni, se il giudizio critico debba essere rivolto nei confronti dei principi di limitazione dell'intervento pubblico di salvataggio e di coinvolgimento di azionisti e creditori, che costituiscono il cardine della disciplina contenuta nella BRRD, ovvero dei tempi e delle modalità con cui questa disciplina è stata introdotta o se la censura non debba piuttosto riguardare il modo con cui essa viene applicata.

1. La mancata previsione di un periodo transitorio

Si tratta della critica più diffusa, alimentata anche da quanto in più occasioni affermato dal Governatore dalla Banca d'Italia riguardo alla necessità di una fase transitoria e al vano tentativo del Governo italiano e della stessa Banca d'Italia di evitare una applicazione immediata e retroattiva dei meccanismi di burden sharing e di bail-in[2].

Come si può spiegare il mancato consenso in sede comunitaria alla proposta, apparentemente ragionevole, di prevedere un periodo transitorio che consentisse al pubblico degli investitori in titoli bancari di prendere coscienza delle conseguenze dell'introduzione della direttiva e di evitare il coinvolgimento retroattivo di investitori e creditori della banca non in grado di valutare un rischio futuro e

imprevedibile?

A mio avviso, è limitativo e fuorviante attribuire l'insuccesso alla cronica incapacità delle Autorità italiane e dei nostri rappresentanti in sede comunitaria di imporsi ai nostri partners europei.

Se anche è vero che questa debolezza, soprattutto a livello delle strutture tecniche le cui valutazioni hanno spesso un peso determinante, è innegabile, l'atteggiamento assunto dagli organi comunitari non può essere considerato irragionevole.

Dopo quattro anni nei quali la Commissione Europea si è trovata a dover autorizzare aiuti di stato alle banche che, limitatamente ai soli interventi sul capitale, hanno superato gli 800 miliardi di euro, si è inevitabilmente aperta una riflessione sugli effetti distorsivi dell'intervento pubblico, in particolare sul piano concorrenziale, che le misure adottate della Commissione per evitare il crowding out non si sono dimostrate in grado di contenere efficacemente. La Commissione si è quindi trovata nella necessità di cercare di realizzare un difficile equilibrio tra la salvaguardia della stabilità del sistema finanziario, che giustifica e permette l'aiuto dei stato ai sensi dell'art. 107, co. 3°, lett. b) TFUE, e l'intento di contenere gli effetti distorsivi derivanti dall'intervento pubblico.

Il punto di equilibrio è stato individuato - oltre che nella previsione di un atteggiamento più rigoroso nel valutare l'ammissibilità dell'aiuto di stato, peraltro, affidato in larga misura al giudizio discrezionale della Commissione Europea, nella veste di effettiva autorità di risoluzione - nell'obbligatorio coinvolgimento nella procedura di risanamento degli azionisti, dei possessori di titoli ibridi di capitale e dei creditori della banca e, tra questi, in primo luogo dei detentori di obbligazioni subordinate, mediante svalutazione fino a totale cancellazione (per gli strumenti di capitale primario) e mediante svalutazione e/o conversione in capitale di rischio (per i creditori).

Si ottiene, in tal modo, il risultato di minimizzare l'impatto della composizione della crisi bancaria sui conti pubblici e sui contribuenti, evitando che l'onere del risanamento che grava su questi ultimi vada a vantaggio di chi ha investito come azionista o creditore nella banca da risanare e che l'intervento pubblico possa costituire un incentivo all'azzardo morale. Ma la ratio e il principale obiettivo di questa disciplina vanno ricondotti soprattutto all'esigenza di limitare gli effetti distorsivi che l'intervento pubblico produce sul piano concorrenziale[3], riconducibili anche alla diversa capacità di intervento e di sostegno del proprio sistema bancario da parte dei Paesi membri in relazione alla situazione dei propri conti pubblici, che vede tra l'altro, il nostro Paese in una posizione di particola debolezza che si traduce in uno svantaggio competitivo del nostro sistema bancario.

Chiariti i principi ispiratori e gli obiettivi perseguiti dalla Direttiva 2014/59/UE, non si può fondatamente affermare che la sua approvazione da parte del Parlamento Europeo sia intervenuta in modo inatteso e sorprendente. Dopo l'ampio ricorso agli interventi pubblici di salvataggio che hanno caratterizzato gli anni immediatamente successivi lo scoppio della crisi finanziaria, già a partire dal 2012 si erano aperti in sede europea una riflessione ed un confronto in merito all'opportunità di uscire dall'emergenza che aveva condotto la Commissione ad un atteggiamento permissivo nei confronti degli aiuti di stato alla banche con l'adozione di provvedimenti volti a ricondurre l'intervento pubblico nell'alveo di una maggiore compatibilità con le regole concorrenziali. L'orientamento che ne era emerso era già chiaramente esplicitato nella Comunicazione della Commissione del 30/07/2013 che, nell'ambito di un provvedimento che, come è stato giustamente osservato[4], si proponeva di autolimitare l'ampio potere discrezionale della Commissione nel valutare la compatibilità di misure di aiuto con il mercato interno definendo i criteri in base ai quali effettuare tale valutazione, già contemplava il burden sharing quale condizione per l'autorizzazione dell'intervento pubblico di salvataggio. Dopo la Comunicazione del luglio 2013, non risulta che siano più avvenuti salvataggi con le modalità precedenti (gli ultimi sono proprio del luglio 2013) e il nuovo sistema introdotto dalla Comunicazione aveva trovato già una prima applicazione a banche slovene da cui è derivato il ricorso alla Corte di Giustizia risolto dalla nota sentenza del 19 luglio 2016, causa c-526/14.

L'orientamento della Commissione che si è tradotto nella Direttiva BRRD era, quindi, già noto da tempo. Il fatto che abbia colto impreparato il nostro Paese in un momento di particolare debolezza del nostro sistema bancario è la conseguenza di una sottovalutazione dei problemi che il livello delle sofferenze e la mancata ripresa economica stavano creando alle nostre banche e/o di una mancanza di volontà politica di intervenire tempestivamente quando ancora l'intervento pubblico di salvataggio poteva essere realizzato senza i vincoli imposti dalla Direttiva.

La richiesta di un periodo transitorio nell'applicazione della Direttiva, che comunque non avrebbe potuto evitare il burden sharing già previsto dalla Comunicazione della Commissione del luglio 2013, era motivata, quindi, più che da fattori oggettivi legati alla novità della disciplina, dalla consapevolezza dell'impatto che la sua applicazione avrebbe prodotto sui risparmiatori e in particolare sugli investitori retail in titoli bancari, del tutto impreparati alle conseguenze che ne sarebbero potute derivare. Questa impreparazione derivava dalla soggettiva percezione di sicurezza dell'investimento, a prescindere da una oggettiva valutazione del grado di rischio, alimentata dalle modalità di composizione delle crisi bancarie adottate in precedenza nel nostro Paese, che avevano reso residuale il ricorso alla liquidazione coatta amministrativa o ne avevano limitato le conseguenze sui creditori tramite la capacità della Banca d'Italia di indurre altri operatori ad acquisire le banche in crisi o a subentrare nei loro rapporti attivi e passivi[5] e, più recentemente, rafforzata dalle continue dichiarazioni pubbliche sulla tenuta del nostro sistema bancario.

La mancanza di oggettività e di comune condivisione delle motivazioni adottate per sostenere la necessità di un periodo transitorio è probabilmente la ragione per la quale la proposta non ha trovato accoglimento. L'assoluta impreparazione di azionisti e titolari di obbligazioni subordinate, che più di ogni altra categoria di investitori sono destinati a subire le conseguenze del bail-in, era una preoccupazione soprattutto italiana, non soltanto per la più diffusa percezione del rischio dell'investimento da parte degli investitori degli altri Paesi europei, ma soprattutto per il fatto che il collocamento di obbligazioni subordinate presso la clientela retail è fenomeno particolarmente diffuso nel nostro Paese, a differenza di altri in cui questo genere di strumenti finanziari è riservato unicamente ad investitori istituzionali.

Inoltre, per quanto riguarda la retroattività ed il possibile coinvolgimento degli altri creditori (quali i depositanti con depositi superiori alla soglia coperta della garanzia del Fondo) è probabilmente prevalsa la considerazione che il bail-in costituisce una procedura di risanamento dell'impresa bancaria in cui i creditori sono chiamati a contribuire al ripianamento delle perdite in misura pari ad almeno l'8% delle passività totali, senza subire un trattamento deteriore rispetto a quello che subirebbero in una procedura di liquidazione. Costituisce, pertanto, una alternativa in linea di principio più favorevole al creditore rispetto ad una procedura liquidatoria la quale coinvolgerebbe inevitabilmente tutti i creditori (con la sola esclusione dei depositanti garantiti) senza limiti quantitativi alla copertura delle passività e senza alcuna possibilità di distinguere tra creditori anteriori o successivi all'entrata in vigore della nuova disciplina.

Pertanto, nella logica della Direttiva di subordinare l'intervento pubblico al coinvolgimento, almeno fino ad una certa misura, dei creditori della banca l'esclusione della retroattività avrebbe creato una disparità di trattamento dei creditori rispetto all'alternativa liquidatoria, unicamente basata sul fattore temporale dell'anteriorità del credito, che sarebbe stata difficilmente giustificabile.

2. Il coinvolgimento dei creditori “diversi” e il ricorso al sostegno finanziario pubblico straordinario previsto dall’art. 18 del d. lgs 180/2015

Secondo Blandini, il coinvolgimento nel bail-in di creditori diversi dai subordinati contribuisce ad incrementare i rischi di instabilità sistemica minando la fiducia degli individui nella solidità del sistema bancario con effetti più negativi di quelli prodotti dall'intervento pubblico. L'autore auspica, pertanto, una istituzionalizzazione del ricorso al sostegno finanziario pubblico straordinario di cui all'art. 18 del d. lgs. 180/2015, che veda il sacrificio dei soli detentori di strumenti di capitale e dei creditori subordinati, con la conversione del loro credito in capitale (come previsto dall'art. 22), come la soluzione idonea ad evitare i rischi di instabilità.

Se si tratta di un auspicio che si possa fare ricorso alla "capitalizzazione precauzionale" di cui all'art. 18 del d. lgs.180/2015 (che, Commissione Europea permettendo, sembra essere la soluzione per ovviare ai problemi di capitale di Monte Paschi), non può che essere condiviso, ma occorre che ve ne siano i presupposti, perché il sostegno pubblico straordinario non è e non può essere lo strumento con cui si può far fronte a tutte le crisi bancarie se non stravolgendo completamente l'impianto della Direttiva.

Il citato art. 18 richiede che la banca non sia in dissesto o a rischio di dissesto, vale a dire non versi in una delle situazioni di cui all'art. 17, co. 2°. In particolare, non deve aver subito perdite patrimoniali di particolare gravità, tali da privare la banca di un importo significativo del patrimonio, non deve avere attività inferiori alle passività e non deve essere insolvente, né esservi elementi oggettivi che possono far presumere che tali situazioni si realizzino nel prossimo futuro. In sostanza, non devono sussistere, o profilarsi in un prossimo futuro, i presupposti che giustificherebbero l'apertura di una procedura di liquidazione coatta amministrativa. Inoltre deve sussistere il requisito della necessità di "evitare o porre rimedio a una grave perturbazione dell'economia e preservare la stabilità finanziaria".

L'intervento sul capitale non deve essere utilizzato per coprire perdite registrate dalla banca o che essa verosimilmente registrerà in un prossimo futuro (che potrebbero, però, essere coperte tramite la conversione in capitale di strumenti ibridi e obbligazioni subordinate) e la sottoscrizione deve essere effettuata unicamente "per far fronte a carenze di capitale evidenziate nell'ambito di prove di stress condotte a livello nazionale, dell'Unione europea, o del Meccanismo di Vigilanza Unico, o nell'ambito delle verifiche della qualità degli attivi o di analoghi esercizi condotti dalla Banca Centrale Europea, dall'ABE o da autorità nazionali".

L'intervento deve essere adottato "su base cautelativa e temporanea, in misura proporzionale alla perturbazione dell'economia" e, trattandosi di aiuto di stato, richiede il vaglio e l'autorizzazione della Commissione Europea[6].

I presupposti per la sua adozione confermano il carattere straordinario di questa forma di intervento pubblico e, se anche il suo campo di applicazione può essere ampliato coniugandolo con la conversione in capitale degli strumenti ibridi e dei crediti subordinati (come prevede l'art. 22 del D. Lgs. 237/2016 allo scopo di contenere l'onere a carico dei fondi pubblici), certamente non può essere utilizzato in presenza di una situazione di dissesto che condurrebbe all'apertura di una procedura liquidatoria. In questa situazione, la risoluzione costituisce l'unica alternativa per consentire il mantenimento della continuità aziendale ed evitare la distruzione di valore e le conseguenze sulla stabilità finanziaria che deriverebbero dalla liquidazione e per poter fruire del contributo al risanamento della banca da parte del fondo di risoluzione e, in ultima istanza e in via eccezionale, dell'intervento pubblico.

Poiché la risoluzione è l'alternativa alla liquidazione, appare inevitabile il coinvolgimento nel bail-in dei creditori "diversi" (e tra questi dei depositanti sopra la soglia coperta dalla garanzia del Fondo interbancario di tutela dei depositi) in quanto questi creditori, compresi gli involontari, comunque vedrebbero azzerato o falcidiato il loro credito se si addivenisse alla liquidazione. E' certamente vero che, nell'esperienza italiana, la liquidazione coatta amministrativa "non è stata di fatto quasi mai applicata alla banca in difficoltà come unico strumento di gestione dellacrisi"[7] poiché tramite operazioni di cessione dell'azienda bancaria o di attività e passività, tutti i creditori venivano salvati e gli unici a sopportare le conseguenze del dissesto erano gli azionisti. Attualmente, considerati i più rigorosi requisiti, in particolare di capitale, che vengono richiesti alle banche, questo genere di operazioni, definibili in modo eufemistico "di mercato", non sarebbe praticabile, come dimostra la difficoltà incontrata nel collocamento delle quattro banche anche dopo che erano state depurate dalle passività subordinate e alleggerite delle sofferenze.

L'assoggettamento al bail-in dei depositi non garantiti può essere fattore di instabilità sia per la percezione soggettiva che il denaro depositato appartenga al depositante e non alla banca sia per la ragione oggettiva che i depositi (salvo quelli vincolati o rappresentati in certificati di deposito o buoni fruttiferi) non sono investimenti di cui il cliente della banca è chiamato a valutare preventivamente il rischio.

Si deve considerare, però, che l'esistenza di una garanzia di restituzione per i depositi fino all'importo di Euro 100.000 a tutela dei depositanti risparmiatori, evidenzia un rischio per i depositi che eccedono tale ammontare che i titolari non possono ignorare e in ogni caso i depositi sono esposti al bail-in soltanto dopo l'esaurimento delle obbligazioni bancarie di qualsiasi natura, a rimarcare proprio la differenza in termini di rischio che esiste fra i titoli bancari, che rappresentano veri e propri investimenti, e i depositi che non hanno tale natura (art. 52, d. lgs. 180/2015)[8]. Inoltre, alla Banca d'Italia, previa notifica alla Commissione Europea che può porre il veto e chiedere di apportare modifiche, è data la possibilità di escludere dal bail-in determinata passività, e quindi anche depositi non garantiti, qualora tale esclusione sia necessaria (e proporzionata) per:

-                 assicurare la continuità delle funzioni essenziali e delle principali linee di operatività dell'ente sottoposto a risoluzione;

-            evitare un contagio che perturberebbe gravemente il funzionamento dei mercati finanziari e delle infrastrutture di mercato con gravi ricadute negative sull'economia di uno Stato membro o dell'Unione Europea;

-                  e se l'inclusione di tali passività nell'applicazione del bail-in determinerebbe una distruzione di valore tale da arrecare agli altri creditori perdite maggiori di quelle che subirebbero in caso di esclusione di tali passività (art. 49, co. 2°, d. lgs. 180/2015).

E' prevista, quindi, una clausola di salvaguardia alla quale sarebbe possibile, in presenza dei relativi presupposti, fare ricorso qualora il coinvolgimento nel bail- in dei depositi non garantiti pregiudicasse il risanamento dell'ente o mettesse in pericolo la stabilità del sistema finanziario e il funzionamento dei mercati.

Infine, è certamente vero che, a differenza di quanto avviene nelle procedure di insolvenza e nella liquidazione coatta amministrativa, manca una fase di consultazione dei creditori e il loro trattamento, non solo in caso di azzeramento o riduzione della passività, ma persino nel caso di conversione forzosa del credito in capitale, è determinato in via autoritativa e coattiva[9]. Ma il ruolo passivo dei creditori si giustifica con le ragioni di interesse pubblico che motivano la decisione di percorrere la strada della risoluzione rispetto alla liquidazione coatta amministrativa che non appaiono compatibili con il riconoscimento di uno ruolo attivo del creditore nell'individuazione delle modalità con cui operare il risanamento dell'ente.

A mio avviso, il vero fattore di criticità e di potenziale instabilità del sistema non si ravvisa nella partecipazione dei creditori alla copertura delle perdite, ma piuttosto nell'elevata, e forse eccessiva, discrezionalità di cui godono le diverse autorità (BCE e Autorità di vigilanza nazionali, Autorità di risoluzione e Commissione Europea nella sua veste di garante della concorrenza) chiamate a verificare i presupposti per l'applicazione degli interventi e delle procedure previste dalla BRRD e a decidere le modalità e i limiti di coinvolgimento dei creditori nella copertura delle perdite. Discrezionalità che non sembra poter essere efficacemente contenuta tramite gli strumenti di tutela a disposizione di chi subisce gli effetti di questi provvedimenti.

3. Il ruolo delle autorità preposte nella valutazione delle situazioni di crisi e dei provvedimenti da adottare

Per meglio comprendere questo ruolo e il grado di discrezionalità con cui può essere esercitato, occorre muovere dalla premessa che la tutela di azionisti e creditori nelle procedure di composizione delle crisi bancarie è affidata al rispetto di due principi fondamentali.
Il primo, già affermato dalla Corte di Giustizia UE nella citata sentenza dal 19/07/2016 in sede di interpretazione della Comunicazione della Commissione del 2013, è sancito dall'art. 29, d. lgs. 180/2015, a tenore dal quale l'importo della riduzione o della conversione degli strumenti di capitale di cui all'art. 28 "è determinato nella misura necessaria per coprire le perdite e assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali" ed è ripreso dall'art. 48, co. 1°, d. lgs. 180/2015, che individua la finalità del bail-in nella necessità di ripristinare il patrimonio dell'ente sottoposto a risoluzione "nella misura necessaria al rispetto dei requisiti prudenziali e idonea a ristabilire la fiducia del mercato" e, in caso di cessione, nel ridurre il valore nominale delle passività cedute, inclusi i titoli di debito, o nel convertire questa passività in capitale. Nonostante la seconda delle due disposizioni non consenta di definire con precisione quale sia il tetto del sacrificio che può essere imposto ai creditori (che cosa significa la misura necessaria a stabilire la fiducia nel mercato? può essere una misura superiore a quella necessaria al rispetto dei requisiti prudenziali? quale è il limite della riduzione o conversione delle passività in caso di cessione?), la regola che se ne desume è che il sacrificio dei creditori deve essere contenuto nel limite di quanto è strettamente necessario a riportare il patrimonio al rispetto dei requisiti patrimoniali richiesti dell'Autorità di vigilanza per la continuazione dell'attività, anche in una prospettiva di cessione a terzi.
Il secondo principio, sancito in generale dall'art. 22, d. lgs. 180/2015 e ripreso per il bail-in dall'art. 87, co. 1°, stabilisce che gli azionisti e i creditori i cui crediti sono stati ridotti o convertiti in azioni "non possono subire perdite maggiori di quelle che avrebbero subito se l'ente sottoposto a risoluzione fosse stato liquidato (. . .) secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal TUB o altra analoga procedura concorsuale applicabile" (il c.d. principio del no creditor worse off - NCWO).
La carenza dei requisiti patrimoniali è determinata dalla BCE, per le banche sottoposte alla sua vigilanza, o dalle autorità nazionali in base alle verifiche sulla qualità degli attivi o può essere rilevata nell'ambito di stress test condotti dalla stessa BCE o dall'EBA o da autorità nazionali. Questo genere di verifiche volte ad individuare la necessità di capitale sono oggetto di severe critiche per una loro presunta disomogeneità e per il grado di discrezionalità nella scelta dei criteri adottati per la valutazione degli asset a rischio e nell'effettuazione degli stress test. Ne sono testimonianza le critiche rivolte agli orientamenti espressi dalla BCE in merito a valutazione e smaltimento dei Non Performing Loans che hanno trovato eco anche nell'intervento del Governatore della Banca d'Italia al Congresso annuale dell'ASSIOM FOREX tenutosi a Modena il 28 gennaio 2017 e che hanno indotto BCE ad attenuare, nel testo definitivo delle Guidelines sulla valutazione e gestione dei crediti deteriorati[10], le rigidità che erano emerse nei comportamenti precedenti e nel documento di consultazione dell'ottobre 2016. E' evidente, infatti, che una strategia più o meno aggressiva sullo smaltimento tramite cessione dei NPLs ha, considerato il differenziale tra prezzo di mercato e livelli di accantonamento, significative conseguenze sul capitale delle banche. Un secondo esempio del grado di discrezionalità e delle conseguenti incertezze derivanti dalle verifiche sulla qualità degli attivi si desume dalla recente esperienza del Monte Paschi che ha visto aumentare le sue necessità di capitali indicate dalla BCE da 5 a 8.8 miliardi di euro in un breve lasso di tempo e senza una apparente giustificazione di questo incremento.

Per quanto riguarda la disomogeneità dei criteri di valutazione degli asset a rischio, le critiche più severe riguardano il diverso trattamento riservato alla valutazione delle attività finanziarie (in particolare dei titoli illiquidi e dei derivati), presenti in misura molto rilevante soprattutto nei bilanci delle società tedesche e francesi e del nord-europa, rispetto alla valutazione del rischio di credito (che penalizza in particolare le banche italiane e spagnole e più in generale quelle banche che privilegiano l'attività di erogazione del credito rispetto all'attività finanziaria)[11].  Non  volendo  imputare  questa  diversità  di  trattamento  ad  un deliberato atteggiamento dell'Autorità di vigilanza, occorre considerare che, mentre per la valutazione del rischio di credito esistono metodologie collaudate, più complessi sono i modelli previsionali riguardanti il rischio finanziario e in particolare la valutazione dei derivati e non è escluso che non si siano ancora sviluppate, nell'ambito della vigilanza europea, le competenze necessarie.

In ogni caso è significativo che lo stesso Parlamento Europeo in seduta plenaria in data 15 febbraio 2017 abbia approvato una risoluzione in cui sollecita la BCE a prestare maggiore attenzione ai rischi derivanti dalla detenzione di attività di livello 3 inclusi i derivati, richiedendo una riduzione progressiva delle consistenze di tali attività, considerato che proprio la presenza in bilancio di volumi eccessivi di attività illiquide è stata la causa principale della crisi finanziaria[12].
La discrezionalità e le incertezze sui criteri di determinazione del fabbisogno di capitale, da cui dipende la valutazione dello stato di crisi, del modo di superarla e dell'entità del contributo richiesto ai creditori, costituiscono fattori di instabilità anche per la sostanziale inefficacia dei rimedi previsti in caso di contestazione.
Se si considerano, ad esempio, gli amplissimi poteri di vigilanza che l'art. 16 del Regolamento UE n. 1024/2013 del Consiglio attribuisce alla BCE[13], è prevista la possibilità di un riesame dei provvedimenti adottati con il ricorso alla Commissione amministrativa del riesame di cui all'art. 24 dello stesso Regolamento, la quale esprime un parere in merito e rinvia il caso al Consiglio di vigilanza perché prepari un nuovo progetto di decisione tenendo conto del parere espresso dalla Commissione del riesame. Il nuovo progetto di decisione si ritiene adottato a meno che il Consiglio Direttivo non sollevi obiezioni entro il termine massimo di dieci giorni lavorativi. La richiesta del riesame non ha effetto sospensivo del provvedimento impugnato (salva la possibilità che il Consiglio Direttivo disponga la sospensione su proposta della Commissione del riesame) ed è comunque fatta salvo il diritto di proporre ricorso alla Corte di Giustizia UE.
Per quanto concerne il riesame amministrativo interno, a parte i seri dubbi che solleva in merito alla sua effettività quando la contestazione riguardi l'accertamento effettuato dal SSM sulla qualità dell'attivo o i criteri con cui è stato effettuato lo stress test, occorre considerare che l'effetto che produce sul mercato l'accertamento della carenza di capitale (le banche soggette alla vigilanza della BCE sono in genere quotate) è tale da indurre la banca a preferire la strada della negoziazione delle modalità e dei tempi di adeguamento rispetto all'apertura di un contenzioso il cui esito favorevole appare molto improbabile.
Quando, poi, la carenza di capitale sia tale da non consentire una soluzione di mercato, occorre aprire un confronto con la Commissione Europa per verificare la praticabilità di un intervento pubblico sotto il profilo  della disciplina degli aiuti di stato e le condizioni di coinvolgimento di azionisti e creditori che vede tempi di definizione non brevi e possibili conflitti di competenza fra le diverse autorità coinvolte (Commissione, BCE e Autorità nazionali, come si sta delineando a proposito della vicenda che riguarda Popolare di Vicenza e Veneto Banca) che contribuiscono ad accentuare l'incertezza e la sfiducia di investitori e clienti. Inoltre, a fronte di un eventuale diniego della Divisione Concorrenza della Commissione all'utilizzo di fondi pubblici per la ricostituzione dei requisiti patrimoniali, neppure il ricorso alla Corte di Giustizia UE potrebbe costituire un efficacie rimedio considerati i tempi di definizione della controversia, non compatibili con la necessità di operare una tempestiva copertura della carenza patrimoniale[14].

4. Il coinvolgimento dei creditori nel bail-in

Le criticità che caratterizzano la fase di verifica dei requisiti patrimoniali e dell'adozione dei provvedimenti necessari a far fronte ad eventuali carenze si riflette anche sulla procedura di risoluzione per quanto riguarda sia l'accertamento dei presupposti sia la misura del contributo dei creditori al ripianamento delle perdite.

L'accertamento del presupposto di cui all'art. 17, co. 1°, lett. a), (dissesto o rischio di dissesto della banca) spetta alla BCE o alla Banca d'Italia a seconda della competenza e, salve le ipotesi di gravi irregolarità o gravi violazioni di disposizioni legislative o regolamentari, di norma è la conseguenza di perdite patrimoniali la cui entità trae origine dalla verifica sulla qualità degli attivi. Per quanto riguarda le banche italiane risultano, pertanto, determinanti i criteri di valutazione delle sofferenze adottati dalla competente Autorità di vigilanza.

Intervenuta la risoluzione, il coinvolgimento dei creditori nel bail-in è determinato sulla base di una valutazione "equa, prudente e realistica" delle attività e passività della banca effettuata da un esperto indipendente su incarico della Banca d'Italia quale autorità di risoluzione. Questa valutazione non serve soltanto a "quantificare l'entità della riduzione e conversione delle passività ammissibili" (art. 24, co. 1°, lett. d), ma anche ad identificare "le diverse categorie di azionisti e creditori in relazione al rispettivo ordine di priorità applicabile in sede concorsuale" e a stimare "il trattamento che ciascuna categoria di azionisti e creditori riceverebbe se l'ente fosse liquidato secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale applicabile" (art. 24, co. 5°). Ha, quindi, una importanza fondamentale nel definire l'entità e il grado di partecipazione al bail-in da parte dei creditori e nel garantire il rispetto del principio NCWO.

La valutazione prevista dall'art. 23 del d. lgs. 180/2015 ha, però, anche la funzione di definire le condizioni che rendono legittimo l'intervento del fondo di risoluzione che, pur essendo tale fondo formato dai contributi delle banche, poiché questi contributi sono obbligatori, è considerato un aiuto di stato. Il fondo, infatti, può contribuire al ripianamento delle perdite e alla ricapitalizzazione dell'ente sottoposto a risoluzione soltanto a condizione che il contributo di tutti coloro che sono soggetti al bail-in "sia pari ad almeno l'8 per cento delle passività totali, inclusi i fondi propri dell'ente" e l'intervento del fondo non superi il 5% di tali passività (art. 23, co. 6°).

Dalla determinazione delle perdite patrimoniali e della conseguente necessità di ricapitalizzazione dipende, pertanto, anche l'entità del contributo del fondo con la conseguenza di aprire la strada ad un controllo da parte della Commissione Europea sulla valutazione degli attivi che ha condotto, nel caso della risoluzione delle quattro banche italiane, ad una imposizione, di discutibile legittimità, dei criteri di valutazione dei crediti in sofferenza[15] e che è destinato ad ingenerare anche in futuro conflitti di competenza che ritardano la composizione della crisi e creano incertezze che si riflettono negativamente sulla stabilità del sistema.

Il rischio che la valutazione di cui agli artt. 23 e segg. finisca per imporre ai creditori un sacrificio più elevato rispetto a quello richiesto dall'effettiva situazione patrimoniale della banca appare, pertanto, tutt'altro che trascurabile. Ciò nonostante, la valutazione non è autonomamente impugnabile davanti al giudice amministrativo, ma può essere oggetto di contestazione, ai sensi dell'art. 95 d. lgs. 180/2015, solo nell'ambito dell'impugnazione della decisione della Banca d'Italia di avviare la risoluzione, con conseguente contrazione della tutela dei creditori la cui contestazione potrà trovare accoglimento soltanto nel caso (improbabile) in cui si possa dimostrare che l'errore nella valutazione sia tale da determinare l'illegittimità della misura di risoluzione adottata[16].

Un ulteriore fattore di incertezza che si riflette sulla posizione dei creditori e sul loro grado di contribuzione al bail-in è costituito dalla facoltà riconosciuta alla Banca d'Italia di escludere dal bail-in altre passività rispetto ai depositi protetti e alle passività elencate al 1° comma dell'art. 49[17]. Ne consegue che "le passività escluse dal bail-in possono ricevere un trattamento più favorevole rispetto a quello che spetterebbe a passività ammissibili dello stesso grado o di grado sovraordinato se l'ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato secondo la liquidazione coatta amministrativa" (art. 49, co. 3°, lett. a) e che le perdite che le passività escluse avrebbero dovuto assorbire sono trasferite, alternativamente o congiuntamente, sui titolari di altre passività soggette al bail-in mediante loro riduzione o conversione in capitale, fatto salvo il principio NCWO, o sul fondo di risoluzione (art. 49, co. 5°)[18].

Anche sotto questo profilo si può constatare come la sorte dei creditori dipenda da decisioni dell'Autorità di risoluzione (e della Commissione Europea nel caso in cui si preveda l'intervento del fondo di risoluzione o di eventuali altre risorse esterne) che sono dotate di un elevato grado di discrezionalità e rispetto alle quali la tutela giurisdizionale del creditore, seppure astrattamente esperibile, dovendosi misurare con interessi pubblici che godono per definizione di una tutela preferenziale (che traspare in modo evidente dalla formulazione del 2° comma dell'art. 95), non pare offrire una efficace protezione[19].

5. La par condicio creditorum nella procedura di risoluzione

Ritengo corretta la tesi che riconosce alla procedura di risoluzione natura concorsuale. Vi sono una serie di indici normativi che la confermano[20], anche se la finalità della procedura non è la soddisfazione dei creditori, ma è il perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse individuati dall'art. 21, tra i quali in particolare "la continuità delle funzioni essenziali" dell'ente e la stabilità finanziaria.

La concorsualità si evidenzia, in particolare, nell'affermazione del principio per cui "gli azionisti e i creditori aventi la stessa posizione nell'ordine di priorità applicabile in sede concorsuale ricevono pari trattamento e subiscono le perdite secondo l'ordine medesimo" (art. 22, co. 1°, lett. b), ribadito dall'art. 52, co. 2°, lett. a) dove si afferma che le misure di assorbimento delle perdite e di conversione in capitale in sede di risoluzione sono disposte "in modo uniforme nei confronti di tutti gli azionisti e i creditori dell'ente appartenenti alla stessa categoria, proporzionalmente al valore nominale dei rispettivi strumenti finanziari o crediti, secondo la gerarchia applicabile in sede concorsuale e tenuto conto delle clausole di subordinazione".

Tuttavia, nell'ambito della procedura di risoluzione il rispetto della par condicio creditorum non è assoluto, ma incontra una serie di deroghe che trovano giustificazione nelle finalità di pubblico interesse che s'intendono perseguire le quali prevalgono sull'interesse dei creditori. E' lo stesso art. 22, lett. b) a prevedere la derogabilità della regola della parità di trattamento stabilendo che essa si applica "salvo che sia diversamente previsto dal presente decreto". E la deroga è espressamente menzionata anche nel sopracitato art. 52, co. 2°, lett. a) con riferimento a quanto previsto dall'art. 49, co. 1° e 2° che, come richiamato in precedenza, elencano i crediti esclusi dal bail-in per legge o per decisione della Banca d'Italia nella sua veste di autorità di risoluzione.

Ne consegue, in particolare per quanto riguarda le passività escluse ai sensi del 2° comma dell'art. 49, che le stesse "possono ricevere un trattamento più favorevole rispetto a quello che spetterebbe a passività ammissibili dello stesso grado, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico bancario o altra analoga procedura concorsuale"[21].

In realtà, si potrebbe sostenere che la diversità di trattamento potrebbe non tradursi in una violazione della par condicio qualora il maggior onere derivante dall'esclusione del bail-in di determinate categorie di creditori sia posto a carico del fondo di risoluzione o sia coperto comunque da risorse esterne. Ma questo, pur potendo essere l'ipotesi in pratica più frequente, non è l'unico esito possibile poiché, come si è ricordato in precedenza, le perdite non coperte dalle passività escluse possono essere trasferite anche (interamente o parzialmente) sui titolari delle altre passività soggette al bail-in mediante la loro riduzione o conversione in capitale.

Inoltre, anche nell'ipotesi di intervento del fondo di risoluzione o di altre forme di aiuto di stato, il fatto che non si tratti di un intervento volontario, in quanto necessariamente previsto dal programma di risoluzione, comporta che la deroga alla par condicio derivante dal diverso trattamento riservato ad alcuni creditori rispetto ad altri del medesimo grado non possa essere valutata con riguardo al solo patrimonio dalla banca debitrice, ma debba tener conto del complesso delle risorse di cui la procedura dispone per il raggiungimento delle sue finalità.

Condivido, pertanto, l'opinione secondo la quale la procedura non è in assoluto governata dal principio della par condicio, di cui è espressamente prevista la derogabilità quando questa risponda al superiore interesse al superamento della crisi e al ripristino della continuità operativa, ma la tutela del creditore è affidata al rispetto della regola inderogabile secondo la quale ciascun creditore non può ricevere un trattamento deteriore rispetto a quello che riceverebbe se l'ente fosse assoggettato alla liquidazione coatta amministrativa[22]. Per questa ragione, assume una importanza determinante la valutazione della differenza di trattamento prevista dall'art. 88 dalla quale dipende la possibilità azionisti e creditori, compreso il sistema di garanzia dei depositanti, qualora gli fosse imposto un contributo superiore a quello che avrebbe sostenuto in sede di liquidazione coatta amministrativa, di ricevere l'indennizzo delle perdite subite in misura maggiore di quelle che avrebbero subito nella procedura liquidatoria. Tale valutazione deve essere effettuata necessariamente ex post, quando, cioè, sia possibile determinare gli effetti delle azioni di risoluzione e, contrariamente a quando prevede l'art. 88, co. 2°, non dovrebbe essere svolta dal medesimo esperto che ha effettuato la valutazione delle attività e delle passività di cui all'art. 23, perché non sarebbe possibile garantirne l'indipendenza di giudizio rispetto alla valutazione espressa al fine di fornire elementi per l'accertamento dei presupposti per la risoluzione, per l'individuazione delle azioni più appropriate e per la quantificazione della riduzione o conversione delle passività ammissibili. E' compresa, infatti, in questa valutazione anche l'identificazione delle "diverse categorie di azionisti e creditori in relazione al rispettivo ordine di priorità applicabile in sede concorsuale" e la stima del "trattamento che ciascuna categoria di azionisti e creditori riceverebbe se l'ente fosse liquidato" e non sembra appropriato che lo stesso esperto sia chiamato a verificare ex post la correttezza delle proprie previsioni[23].

6. Qualche breve considerazione conclusiva

Il principio ispiratore della BRRD, che chiama azionisti e creditori a contribuire al risanamento dell'impresa bancaria, risponde ad una logica coerente con la normativa comunitaria in materia di concorrenza e di aiuti di stato e non può oggettivamente considerarsi come un fattore di sfiducia e di instabilità del sistema finanziario, se non sulla base di un preconcetto, retaggio di una esperienza passata, non più riproducibile in futuro, che escluda la possibilità del fallimento di una banca. Pur considerando le ripercussioni che il dissesto di una banca può avere nel contesto economico in cui opera, non essendo più percorribili quelle soluzioni "privatistiche" che la moral suasion dell'Autorità di vigilanza ha permesso di adottare in passato[24], in assenza dei presupposti che giustificano un intervento pubblico preventivo, la procedura di risoluzione, nella forma più attenuata del burden sharing limitato alle azioni, alle partecipazioni e agli strumenti di capitale computabili nei fondi propri e in quella più grave del bail-in, costituisce l'unica alternativa alla liquidazione che, inevitabilmente coinvolge tutti i creditori, con la sola eccezione dei depositi garantiti. Poiché non è pensabile (e non corrisponde al vero) che qualsiasi dissesto bancario sia tale da provocare un grave turbamento nell'economia di uno Stato e da mettere in pericolo la stabilità del suo sistema finanziario giustificando l'intervento pubblico ai sensi dell'art. 107, par. 3, lett. b) TFUE o la capitalizzazione precauzionale di cui all'art. 32, co. 4°, lett. d) BRRD (e all'art. 18, d. lgs. 180/2015), la procedura di risoluzione costituisce un opportuno strumento di superamento della crisi, più efficiente rispetto alla liquidazione, destinato ad applicarsi soprattutto alle banche la cui attività non presenta un rilievo sistemico.

D'altra parte, non si può negare che l'ampio ricorso agli aiuti di stato autorizzato dalla Commissione nel periodo tra il 2008 e la prima metà del 2013 ha certamente prodotto una distorsione sul piano concorrenziale - che le misure correttive adottate non sono state in grado di limitare adeguatamente - accentuate dalla diversa capacità di intervento a sostegno del proprio sistema bancario consentita dalla situazione dei conti pubblici dei singoli Stati.

Tuttavia, nel sistema delineato della BRRD e nelle modalità con cui se ne è data una prima attuazione si evidenziano fattori di criticità destinati a riflettersi negativamente sulla stabilità del sistema finanziario.

L'aspetto più critico riguarda l'eccessiva discrezionalità di cui godono le diverse autorità che intervengono nella verifica dei presupposti di applicazione degli interventi e delle procedure previsti dalla BRRD e nella determinazione delle misure da adottare, nonché l'inevitabile conflitto di competenze che ne deriva.

In primo luogo, è indispensabile che vengano definiti criteri oggettivi ed omogenei per la verifica dei requisiti patrimoniali sia in sede di Supervisory Review and Evaluation Process (SREP) sia nell'effettuazione degli stress test, per le conseguenze che ne derivano sul piano della determinazione dell'eventuale carenza patrimoniale. Inoltre, è necessario introdurre una chiara regolamentazione in merito alla comunicazione dei risultati di questi accertamenti, ponderando attentamente l'interesse all'informazione degli stakeholders (mercato, clienti, depositanti) con la necessità di evitare che la circolazione dell'informazione prima di una verifica delle misure compensative adottabili crei un allarme sul mercato e nei depositanti che rischia di pregiudicare la possibilità di adottare tali misure e di aggravare la crisi[25].

All'eccessiva discrezionalità nella determinazione dei requisiti di patrimonializzazione si aggiungono gli effetti negativi derivanti dalla sovrapposizione di competenze tra le diverse autorità che intervengono nell'adozione della misura di risoluzione della crisi che ingenera inevitabili conflitti ed eccessivi ritardi nell'assunzione delle decisioni, come sta avvenendo per Monte Paschi e per le banche venete che, a distanza di molti mesi da quando la situazione di crisi è emersa, sono ancora in attesa di conoscere il loro destino. Se si considera la particolare importanza che assume la tempestività dell'intervento ad evitare che il prolungarsi dell'incertezza provochi un aggravamento della crisi (soprattutto a seguito dell'emorragia dei depositi) e si confrontano gli attuali comportamenti con la rapidità con la quale la Commissione Europea ha autorizzato, prima del 2013, interventi pubblici molto più consistenti di quelli di cui si discute per le banche italiane, non può non rilevarsi l'inadeguatezza di un processo decisionale che, coinvolgendo BCE, l'Autorità di risoluzione locale e la Commissione Europea con posizioni potenzialmente contrastanti, finisce per dilatare i tempi per l'adozione delle misure necessarie in modo tale da rischiare di pregiudicarne l'efficacia e comunque da prolungare ed accentuare la situazione di instabilità.

Anche per quanto riguarda il coinvolgimento dei creditori nella procedura di risoluzione, le criticità e i motivi di preoccupazione derivano soprattutto dall'elevato grado di discrezionalità con cui la procedura viene disposta e gestita rispetto alla quale le tutele apprestate dalla legge non appaiono particolarmente efficaci. Questa discrezionalità si manifesta sotto diversi aspetti che riguardano la determinazione del contributo dei creditori occorrente a ripristinare il patrimonio dell'ente "nella misura necessaria al rispetto dei requisiti prudenziali e idonea a ristabilire la fiducia del mercato", nella possibilità di esentare taluni crediti dal bail- in derogando alla par condicio e ponendo a carico del fondo di risoluzione o degli altri creditori le perdite non coperte dalle passività escluse.

Processi decisionali più rapidi ed una adeguata limitazione della discrezionalità delle autorità che intervengono nel componimento della crisi potrebbero rappresentare una protezione dell'interesse dei creditori (e in particolare dei depositanti non garantiti) più efficace di quella quasi unicamente affidata al rispetto del principio no creditor worse off e contenere gli effetti destabilizzanti delle crisi bancarie[26].

Infine, non si può concludere senza un seppur rapido accenno al tema del capitale delle banche data l'importanza determinante che, come si è potuto constatare, il fabbisogno di capitale assume nell'individuazione dei presupposti e delle modalità di composizione delle crisi bancarie.

A seguito della crisi finanziaria l'attenzione dei regolatori si è concentrata in particolar modo sui requisiti patrimoniali delle banche individuando nell'innalzamento di tali requisiti la leva principale con cui limitare l'assunzione di rischi e garantire la stabilità del sistema finanziario. Si tratta di una linea di tendenza che, a quanto si apprende in merito alle anticipazioni riguardanti le nuove regole oggetto di discussione nel Comitato di Basilea, si dovrebbe confermare anche in futuro con un ulteriore innalzamento dei livelli di capitale primario, nonostante la contrarietà manifestata soprattutto dalle banche europee.

Certamente la leva del capitale costituisce uno strumento importante per obbligare le banche a contenere i rischi, ma l'innalzamento dei requisiti patrimoniali presenta controindicazioni che, soprattutto in situazioni di stagnazione o comunque di scarsa crescita dell'economia, devono essere attentamente valutate[27].

A parte i rilievi che riguardano gli effetti di contrazione dell'offerta di credito e di incremento del costo del funding delle banche, merita rilevare, in questa sede, l'incidenza negativa che l'importanza determinante attribuita dai regolatori e dall'autorità di vigilanza ai requisiti di capitale sta avendo nel manifestarsi delle crisi bancarie. Chiedere alle banche che hanno già nei loro attivi elevati livelli di rischio di innalzare i requisiti patrimoniali non ha solo l'effetto di limitare l'assunzione di rischi futuri (e quindi di contrazione della capacità di credito), ma pone la banca di fronte all'inevitabile alternativa tra il dotarsi di nuovo capitale o diminuire i propri asset a rischio.

Se fotografiamo la situazione del nostro sistema bancario (ma l'osservazione può valere anche per i sistemi bancari di altri paesi europei), non sono molte le banche che possono rivolgersi al mercato per acquisire nuovo capitale, mentre la diminuzione degli asset a rischio richiede una cessione del portafoglio dei crediti non performing che, considerati i prezzi di mercato, espone a perdite che incidono negativamente sul patrimonio.

Se consideriamo, inoltre, che le banche commerciali, a causa della scarsa crescita economica e del livello minimo dei tassi di interesse, hanno una redditività molto contenuta che non permette una significativa generazione interna di capitale, si delinea un quadro che ci fa comprendere come l'eccessiva pressione sul capitale possa avere non soltanto un effetto decisamente prociclico dal punto di vista economico, ma anche un effetto di destabilizzazione del sistema in situazioni nelle quali altri parametri sulla base dei quali si dovrebbe misurare lo stato di crisi di una banca, vale a dire la liquidità e la leva finanziaria, non sarebbero tali da creare preoccupazione[28].

E' indispensabile che da parte dei regolatori e delle autorità di vigilanza si prenda coscienza del fatto che la pressione sul capitale, che in presenza di una buona crescita economica e di una elevata redditività delle banche può giustamente spingere ad un rafforzamento patrimoniale in funzione del contenimento dei rischi e di prevenzione delle crisi, in situazioni di ciclo economico negativo o debole e di scorsa redditività, può aumentare l'instabilità del sistema esponendo le banche che non sono in grado di adeguarsi tempestivamente alle richieste dell'autorità di vigilanza o ai nuovi livelli patrimoniali richiesti dai regolatori[29], ad un rischio di dissesto e di conseguente applicazione degli interventi e delle procedure previsti dalla BRRD, in situazioni in cui non sarebbe compromessa la solvibilità e la capacità dell'ente di rimanere sul mercato.

In questo modo, una misura adottata con l'intento di garantire una maggiore stabilità del sistema finanziario, se applicata senza la necessaria consapevolezza degli effetti che produce, può tradursi in un fattore di instabilità con conseguente eterogenesi dei fini.


* Professore ordinario, Università di Bologna, v.calandra@calandra-andreoli.it

NOTE

  • 1) Il problema della liquidità e del costo del funding si proporrà in termini particolarmente preoccupanti, soprattutto per le banche che, per dimensioni o per mancanza di un rating adeguato, non possono fare ricorso al mercato internazionale dei capitali e fruire dell'apporto di investitori istituzionali, nel momento, ormai non lontano, in cui verrà meno il sostegno dato dalla BCE con le operazioni di rifinanziamento a lungo termine (il c.d. TLTRO) e i finanziamenti ricevuti dovranno essere rimborsati. La dinamica dei depositi, che tendono a spostarsi verso le banche più patrimonializzate, unita alla difficoltà di collocare le obbligazioni presso una clientela più consapevole dei rischi che comporta questo genere di investimento, potranno aprire scenari negativi sul piano della liquidità e conseguentemente della capacità di fare credito che dovranno essere attentamente e tempestivamente valutati da parte delle banche e delle Autorità di vigilanza al fine di prevenirne negativi effetti sistemici.
  • 2) Nel volume di A. Giunta, S. Rossi,Che cosa fare per l'Italia. La nostra economia dopo la grande crisi,Laterza, Bari, 2017, 196 si riferisce delle obiezioni avanzate dai tecnici della Banca d'Italia e del Governo italiano all'adozione immediata e retroattiva delbail-inche si sono tradotte in un documento scritto fatto circolare fra le delegazioni nazionali senza ottenere considerazione da parte del Consiglio dei ministri finanziari e del Consiglio Europeo.
  • 3) Che l'intento di limitare gli effetti distorsivi degli aiuti di stato alle banche sul piano concorrenziale costituisca il principale obiettivo e la chiave di lettura della Direttiva BRRD si desume con chiarezza dall'atteggiamento assunto dalla Commissione Europea e, per essa, dalla Direzione generale sulla concorrenza nel caso Tercas e in quello delle quattro banche poste in risoluzione. Per la prima era stato effettuato e per le seconde ipotizzato un intervento sul capitale da parte del Fondo interbancario di tutela dei depositi sulla base della previsione statutaria che consente al Fondo di effettuare interventi alternativi, anche sul capitale delle banche in difficoltà, quando possono comportare un onere più contenuto di quello che deriverebbe dal rimborso dei depositi garantiti.
    Questa operazione non comportava alcun onere a carico dello Stato e dei contribuenti, provenendo le risorse dal sistema bancario, e quindi, sotto questo profilo, non costituiva un aiuto di stato.
    Ciò nonostante, la Commissione, argomentando dalla natura obbligatoria e non volontaria della contribuzione al Fondo, ha ravvisato nell'operazione un intervento pubblico di salvataggio e, come tale, rientrante tra quelli destinati ad influire sulla concorrenza nel mercato unico bancario. Pertanto, a prescindere dal fondamento dell'interpretazione data dalla Commissione nei casi di specie, risulta evidente come la disciplina vigente sugli aiuti di stato alle banche non si proponga come obiettivo principale la minimizzazione dell'onere per i contribuenti, ma il contenimento degli effetti anticoncorrenziali degli interventi pubblici di salvataggio.
  • 4) Così in motivazione la Corte di Giustizia UE, sentenza 19 luglio 2016, causa c-526/14, in Foro.it, 2016 IV, c. 583.
  • 5) Sottolinea questo aspetto, che ha reso la novità legislativa particolarmente inaspettata per il grande pubblico, B. Inzitari, BRRD, bail-in, risoluzione della banca in dissesto, condivisione concorsuale dalle perdite (d. lgs. 180/2015), in Riv. dir. banc., 2016, 1 ss.
  • 6) Sulle ricapitalizzazioni precauzionali e sul ruolo della Commissione Europea nel valutare l'esistenza dei presupposti dell'intervento pubblico v. A. De Aldisio, Le nuove regole europee sulla risoluzione. L'intervento pubblico tra Scilla e Cariddi, in AGE, 2016, 347.
  • 7) Così C. Brescia Morra, Nuove regole per la gestione delle crisi bancarie, in AGE, 2016, 285.
  • 8) V. in proposito N. Ciocca, Depositi e obbligazioni bancarie: disciplina privatistica e strumenti contrattuali di tutela, in AGE, 2016, 411 ss.
  • 9) Coglie nel segno, sotto questo profilo, la definizione della risoluzione con bail-in data da G. Presti, Il bail-in, in Banca, impresa e società, 2015, 346, come "concordato coatto con continuità aziendale".
  • 10) Pubblicate sul sito https://www.bankingsupervision.europa.eu/ecb/pub/pdf/guidance_on_npl.it
  • 11) Si veda in proposito lo studio di G. Ferri, Z. Rotondi, Misure del rischio di credito nel finanziamento delle imprese e incidenza dei prestiti in default: un'analisi comparata per le banche, MOFIR, Working Paper, 2016, n. 122 e la circostanziata inchiesta condotta da Claudio Gatti ne il Sole - 24 ore del 27 marzo 2017 per evidenziare il diverso trattamento riservato al Monte Paschi rispetto a Deutsche Bank.
  • 12) Se la BCE dovesse adottare, rispetto agli attivi di livello 3, lo stesso atteggiamento, orientato alla rapita riduzione dei volumi, che segue per i crediti deteriorati si produrrebbe, in diverse banche europee, una carenza di capitale che difficilmente il mercato sarebbe in grado di soddisfare.
  • 13) Tali poteri prevedono, tra l'altro, la possibilità della BCE di imporre adeguamenti patrimoniali non soltanto quando l'ente creditizio non soddisfa i requisiti regolamentari, ma anche quando ritenga che i requisiti possono essere violati entro i successivi dodici mesi e di esigere che gli enti detengano fondi propri superiori ai requisiti regolamentari a fronte di elementi di rischio che vengono ritenuti meritevoli di una maggiore copertura.
  • 14) Come osservano A. Giunta, S. Rossi, (nt. 2), 197 a proposito della contestazione da parte della Commissione Europea della possibilità di utilizzo del Fondo interbancario di garanzia per il salvataggio della quattro banche, l'effettuazione dell'intervento non autorizzato dalla Commissione in attesa della decisione di un eventuale ricorso alla Corte di Giustizia non avrebbe consentito di risolvere nell'immediato il problema della carenza di capitale in quanto, in base ai principi contabili internazionali, i fondi apportati in presunta violazione degli aiuti di stato dovevano essere coperti da appositi accantonamenti che li rendevano del tutto inutili allo scopo.
  • 15) Si legge ancora in A. Giunta e S. Rossi, (nt. 2), 193 s., seppure con riferimento alla regolamentazione contenuta nella Comunicazione della Commissione UE del luglio 2013 che "la perversione del nuovo sistema spingeva fino a mettere la decisione sul prezzo da attribuire ai crediti in sofferenza delle banche da porre in risoluzione nelle mani di alcuni funzionari della Commissione, senza il cui via libera la procedura si sarebbe bloccata" con la conseguenza che "il prezzo fu fissato da quei funzionari ad un livello irragionevolmente basso".
    La Direttiva BRRD e il d. lgs. n. 180/2015 non prevedono un intervento della Commissione Europea sui criteri di valutazione dei crediti in sofferenza delle banche in risoluzione, ma, considerata la tendenza dei funzionari della Divisione concorrenza ad espandere le proprie competenze in nome della tutela del mercato, non si può escludere, anzi appare probabile, un loro sindacato sulle modalità di valutazione dei crediti anomali.
  • 16) E' difficile ipotizzare che il pregiudizio subito dai creditori a causa di una erronea determinazione dell'entità della perdita o della necessità di ricapitalizzazione possa essere compensato tramite la valutazione relativa al rispetto del principiono creditor worse offprevista dall'art. 88 e l'indennizzo di cui all'art. 89 del d. lgs. 180/2015. La valutazione dell'eventuale differenza di trattamento rispetto alla liquidazione coatta amministrativa, anche se distinta da quella di cui all'art. 23, viene effettuata sulla base delle medesime assunzioni relative alla situazione patrimoniale e in particolare delle medesime previsioni di perdita al momento dell'accertamento dei presupposti per l'avvio della risoluzione contenute in quest'ultima che costituiscono, pertanto, il punto di partenza per verificare il rispetto del principio NCWO (tanto è vero che la valutazione può essere svolta dallo stesso esperto che ha redatto la valutazione di cui all'art. 23).
  • 17) L'art. 49, co. 2°, d. lgs. 180/2015 consente questa ulteriore esclusione dalbail-in  quando si verifica una delle seguenti condizioni:
    a)   non sarebbe possibile applicare ilbail-ina tali passività in tempi ragionevoli;
    b)    l'esclusione è strettamente necessaria e proporzionata per:
    -    assicurare la continuità delle funzioni essenziali e delle principali linee di operatività dell'ente sottoposto a risoluzione;
    -   evitare un contagio che perturberebbe gravemente il funzionamento dei mercati finanziari e delle infrastrutture di mercato con gravi ricadute negative sull'economia di uno stato membro o dell'Unione Europea;
    l'inclusione di tali passività nell'applicazione del bail-in determinerebbe una distruzione di valore tale da esporre gli altri creditori a perdite maggiori.
  • 18) L'esclusione delle passività è notificata alla Commissione Europea che, qualora si richieda il contributo del fondo di risoluzione, può comunicare il proprio divieto o chiedere di apportare modifiche (art. 49, co. 4°).
  • 19) Sulla tutela giurisdizionale v. B. Inzitari, (nt. 5), 91.
  • 20) B. Inzitari, (nt. 5), 4.
  • 21) Un ulteriore esempio della relatività del principio dellapar condicionelbail-insi desume dall'art. 55 che regola la conversione del debito in capitale. La norma prevede che la Banca d'Italia "può applicare tassi di conversione diversi a categorie di passività aventi posizione diversa nell'ordine di priorità applicabile in sede concorsuale". In tal caso, "il tasso di conversione applicabile alle passività sovraordinate in tale ordine è maggiore di quello applicabile alle passività subordinate". Se la regola fosse il necessario rispetto dellapar condicionell'osservanza dell'ordine di priorità applicabile in sede concorsuale, la Banca d'Italia avrebbe il dovere, e non la semplice facoltà, di applicare tassi di conversione diversi e in ogni caso uguali per i creditori aventi la medesima posizione. Ma la norma non si esprime in questo senso lasciando l'eventuale applicazione di diversi tassi di conversione all'eventuale decisione in tal senso dell'Autorità di vigilanza.
    Le Guidelines on the rate of conversion of debt to equity in bail-inemanate dall'EBA in data 5/04/2017 (EBA/GL/2017/03) al titolo I, punto 1.4 confermano che, ai sensi dell'art. 50 della BRRD, le autorità di risoluzione non sono obbligate ad applicare differenti tassi di conversione e possono scegliere di convertire ciascun strumento di capitale o passività inequityal medesimo tasso, purché rispettino il principio "no creditor worse off".
  • 22) G. Presti, (nt. 9), 357.
  • 23) Anche le Guidelines dell'EBA citate alla nota 21, al punto 1.15 sottolineano la necessità che il rispetto del principio NCWO venga accertato tramite "an ex post independent valuation".
    Si tratta, in ogni caso, di una valutazione molto complessa e, come, tale fonte di probabili contenziosi per l'oggettiva difficoltà di comparare la teorica soddisfazione del creditore in base ad un ipotetico realizzo dell'attivo in sede di liquidazione con un trattamento nel bail-in che, soprattutto nel caso di conversione in equity, dovrebbe tener conto del valore derivante dal risanamento dell'ente e dalla continuazione dell'attività.
  • 24) I più severi requisiti regolamentari e l'evoluzione in atto nell'attività bancaria, che comporta una forte riduzione del personale e dell'utilità della rete fisica, rende estremamente più onerosi e difficili interventi di salvataggio o acquisizioni di banche in crisi e decisamente più probabile il verificarsi di situazioni fallimentari che, peraltro, durante la crisi finanziaria, si sono ampiamente manifestate in altri paesi.
  • 25) Questa preoccupazione vale, in particolare per la comunicazione al pubblico dei risultati deglistress testche, se negativi, non individuano unbreachdei requisiti di capitale né impongono l'immediata adozione di misure correttive, ma, una volta comunicati, creano un immediato allarme ed una aspettativa di interventi di capitalizzazione che rischiano di pregiudicare o di rendere, quanto meno, più difficilmente adottabili provvedimenti necessari a garantire anche la stabilità prospettica della banca.
    Come rileva E. Gualandri, Un anno del Single Supervisory Mechanism - SSM: prime valutazioni, in Banca, impresa, società, 2016, 16, per quanto riguarda i requisiti aggiuntivi di patrimonializzazione eventualmente richiesti dopo lo SREP (la cosiddetta SREP Letter), la CRD IV lascia alle autorità di vigilanza dei singoli paesi la decisone in merito alla loro pubblicazione. A differenza di quanto è avvenuto negli altri paesi europei, la Consob, con sorprendente solerzia, ne ha imposto la comunicazione al mercato creando un maggiore allarme sulla tenuta del nostro sistema bancario e una evidente disparità di trattamento rispetto agli intermediari degli altri paesi europei
  • 26) La Commissione Europea pare essere consapevole della necessità di un intervento correttivo sulla BRRD e alcune modifiche potrebbero essere introdotte in tempi brevi, in particolare per quanto riguarda la graduazione delle passività coinvolte nel bail-in in merito alla quale nei diversi paesi dell'Unione sono state adottate soluzioni disomogenee. L'obiettivo è la massima salvaguardia dei depositi non garantiti con la previsione della loro postergazione nelle perdite rispetto ad altre passività chirografarie quali le obbligazioni senior.
  • 27) Al tema è dedicato un recentissimo e interessante studio di F. Vella, Banche che guardano lontano: regole per la stabilità e regole per la crescita, in Banca, impresa, società, 2016, 371 ss.
  • 28) Si tratta, tra l'altro, degli indici la cui criticità ha statisticamente inciso, in misura molto maggiore rispetto alla carenza di capitale, nel verificarsi dei dissesti bancari degli anni passati ed in particolare nei più significativi dissesti che si sono verificati nel corso della crisi finanziaria i cui protagonisti avevano dotazioni di capitale di tutto rilievo (il caso più eclatante è quello di Dexia che era dotata di un core tier 1 tra i più elevati in Europa).
  • 29) In particolare, si è potuto constare come la BCE, quando ritiene di ravvisare una carenza di capitale, fissi termini perentori per l'adeguamento ai requisiti patrimoniali richiesti che producono un notevole allarme sul mercato contribuendo a compromettere la possibilità di realizzare un aumento di capitale. Per quanto riguarda, invece, le decisioni adottate dai regolatori (e, quindi, gli eventuali nuovi livelli di capitale richiesti da Basilea IV), se anche si prevedono di norma tempi di adeguamento abbastanza lunghi, si è potuto constatare come la tendenza del mercato e degli investitori sia nel senso di richiedere alle banche un adeguamento immediato, penalizzando quelle che non vi provvedano.