Società benefit

di Carlo Angelici *

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1. Mi sembra naturale e comprensibile che la definizione del comma 376 dell'art. 1, legge 28 dicembre 2015, n. 208, secondo cui sono società benefit quelle che «nell'esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile e trasparente …», richiami alla mente di un giurista della mia generazione un importante dibattito dell'epoca immediatamente successiva all'entrata in vigore del codice civile e al quale parteciparono i più autorevoli studiosi del diritto commerciale e non solo: la questione concernente il ruolo in primo luogo sistematico e poi anche applicativo dello «scopo di dividerne gli utili» di cui all'art. 2247 c.c. (la cui rubrica all'epoca e fino al 1993 direttamente ne dichiarava la funzione di fornire la nozione di società). Un dibattito che, come noto, ha avuto un momento in certo modo di svolta in un notissimo saggio di Gerardo Santini della prima metà degli anni settanta e si è per alcuni aspetti concluso con l'altrettanto nota monografia di Giorgio Marasà della prima metà degli anni ottanta.

Ma questo ricordo è per me, in termini soggettivi e individuali, ancora più forte: poiché proprio questo tema è stata la prima occasione in cui, ancora studente del secondo anno, ho affrontato un tema di diritto commerciale tentando di approfondirlo al di là dello studio manualistico: una esercitazione in cui dovevo riferire insieme a Joachim Bonell e la cui guida era affidata a Filippo Chiomenti e Diego Corapi, il quale oggi potrà finalmente verificare il mio livello di preparazione.

E spero che non siano soltanto questi ricordi, venati anche di una carica di nostalgia, a giustificare la scelta di iniziare il mio intervento con alcune brevissimi cenni che vorrebbero, in modo inevitabilmente sommario e approssimativo, segnalare il diverso modo in cui il tema dello «scopo lucrativo delle società» si poneva allora e, anche in considerazione della disciplina delle società benefit, si pone oggi.

 

2. Il tema si spiegava a quell'epoca anche per la novità della sistemazione data alla materia societaria dal codice civile: il quale si era distaccato dalla tradizione francese e aveva inoltre ulteriormente accentuato la differenza rispetto all'altra tradizione con cui la nostra cultura giuridica costantemente aveva dialogato e dialoga, quella tedesca. La nozione di società fornita dall'art. 2247 cod. civ. non si esauriva più nel riferimento a uno «scopo comune», fosse il generico gemeinsame Zweck del § 705 BGB o quello specifico di partager le bénéfice dell'art. 1832 code civil  (che fino al 1978 neppure prevedeva espressamente lo scopo di «profiter de l'économie qui pourra en résulter»), ma si è puntualizzata inoltre sul profilo dell'esercizio in comune di un'attività economica: profilo la cui presenza o assenza non vale nei sistemi francese e tedesco a definire i confini della nozione di società, ma a individuare l'ambito di applicazione di sue varianti disciplinari (come chiaramente risulta, fra l'altro, dal trattamento nel sistema francese della société en participation e nel sistema tedesco dagli esiti giurisprudenziali in materia di Gesellschaft des BGB).

Non è certo questa la sede per interrogarsi quanto un confronto fra il significato nei tre sistemi dello «scopo di lucro» potrebbe contribuire alla comprensione anche di vicende specifiche come quella di cui qui ci occupiamo (il che presenterebbe per me almeno il vantaggio di una prospettiva culturale più ampia di quella che si limita a recepire, più o meno passivamente, formule e concetti derivati dal mondo anglosassone nella sua versione nordamericana). Il loro richiamo, assolutamente generico e superficiale, serve qui soltanto a evidenziare un'evoluzione, e le sue ragioni, nel modo di intendere lo «scopo lucrativo» per la società.

Intendo dire che nei primi decenni dopo l'adozione del codice civile, quando si era ancora abituati a definire la società per lo «scopo» perseguito con il contratto, in quanto genericamente «comune» (come del resto avviene con la disposizione dell'art. 1420 c.c. sui contratti plurilaterali, che non vi è dubbio sia il risultato di un precedente dibattito che riguardava essenzialmente la società) o in quanto specificamente «lucrativo», era del tutto naturale che pure la novità legislativa rappresentata dal riferimento all'esercizio in comune di un'attività economica fosse intesa nella prospettiva del contratto e delle sue funzioni.

Il che rende ugualmente naturale che in un dibattito caratterizzato dalla partecipazione anche di studiosi del diritto civile fra i più importanti (non solo cioè di maestri del diritto commerciale come Ascarelli, Ferri e Oppo, ma anche civilisti del valore di Santoro-Passarelli, Falzea e Sacco) il tema sia stato essenzialmente inteso come esigenza di definire il ruolo reciproco dei due aspetti presenti nel contratto di società, l'attività comune e lo «scopo lucrativo», per la caratterizzazione della sua causa. Si discuteva così, per esempio, se e in che termini fosse possibile distinguere fra uno scopo-mezzo e uno scopo-fine, e si è anche discusso se solo nell'attività dovesse riconoscersi la causa contrattuale, rilevando invece lo «scopo lucrativo» come motivo, seppur corrispondente al id quod plerumque accidit.

Mi verrebbe da dire, e non penso che l'affetto e la riconoscenza mi facciano velo, che ancora non era comparsa l'opera di Paolo Ferro-Luzzi e ancora non si era compresa l'eventualità che nell'attività, e non per il suo solo significato di momento interno al contratto, possa scorgersi il centro sistematico della vicenda societaria: alla luce del quale anche la disciplina del contratto si spiega e si giustifica.

 

3. Ugualmente noto è che la prospettiva si sia successivamente modificata e che, anche per l'influenza dello studioso da ultimo ricordato, ma pure in ogni caso per l'evoluzione del diritto positivo, non sia più realmente attuale una discussione sullo «scopo di lucro» dal punto di vista del contratto di società e come eventuale elemento della sua causa negoziale.

E del resto, se uno degli aspetti (forse il principale) in cui tale discussione rivelava le sue implicazioni applicative era rappresentato dalla possibilità di poter con essa definire i confini della trasformazione (che si riteneva possibile purché nel contesto di un'omogeneità causale, e allora indagando se e in che termini lo «scopo di lucro» potesse rilevare a tal fine), è la disciplina della trasformazione medesima a mostrare il rilievo centrale dell'attività e della sua continuazione, anche se non necessariamente con gli stessi «scopi».

Non essendovi bisogno di ricordare, al fine di confermare la centralità ormai dell'attività e dei suoi aspetti strutturali, le tante occasioni legislative in cui si è espressamente riconosciuta la possibilità di utilizzare le forme organizzative dell'attività societaria anche mancando, o addirittura essendo espressamente escluso, uno «scopo di lucro» come individuato nell'art. 2247 c.c.

Ne consegue una situazione, ed è questa in cui ora mi sembra debba inserirsi il dibattito sulle società benefit, nella quale il tema dello «scopo di lucro» (evidentemente presente nel diritto scritto e quindi ineliminabile dal discorso dell'interprete) non interessa più tanto per il suo significato nel contratto di società ed eventualmente al fine di contribuire a una definizione della sua causa, quanto sul piano dell'attività e al fine della sua caratterizzazione, in senso concreto di fornire regole (o criteri interpretativi per ricavarle dal sistema) per la sua disciplina.

Anche per lo «scopo» deve riconoscersi quanto più diffusamente ed espressamente si tende a riconoscere per l'«oggetto sociale»: il cui ruolo non si comprende pienamente nei termini dell'oggetto contrattuale di cui artt. 1346-1349 c.c., ma sul piano dell'attività e come criterio che può servire, nei modi e nei limiti dettati dal legislatore, a definirne lo svolgimento.

In questo senso mi sembra significativo, significativo cioè di questa situazione culturale, che il tema dello «scopo di lucro» e della sua rilevanza per la disciplina (non tanto del contratto di società, quanto) dell'attività sociale venga ora sostanzialmente proposto come momento che potrebbe, in ipotesi, contribuire alla discussione sull'interesse sociale.

 

4. Di ciò è un'evidente conferma proprio  l'attuale dibattito sulle società benefit: che non è condotto, come probabilmente sarebbe avvenuto un tempo, interrogandosi sul loro inserimento nel sistema dell'art. 2247 c.c., ma fondamentalmente verificandone i rapporti con prospettive che, traducendole nella nostra tradizione culturale, in vario modo riguardano la ricerca dell'«interesse sociale», come lo shareholder value, la stakeholder theory, la team production theory, la corporate social responsibility e così via.

È anche sintomatico di quali siano gli attuali interessi (e, evidentemente, non solo) culturali che in questo dibattito si trascuri un dato di diritto scritto che in altri tempi sarebbe stato di primaria importanza: che la definizione e la disciplina delle società benefit si pongono sullo stesso piano dell'art. 2247 c.c. e riguardano tutti i tipi societari del codice civile, ivi comprese le società cooperative. Mentre in effetti la discussione è condotta con riferimento quasi esclusivo alle società di capitali, soprattutto anzi per le società per azioni.

Il che è del tutto comprensibile, al di là dell'evidente suggestione derivante dall'imitazione di esperienze come quella delle B-Corporations, evidentemente «traducibili» come società per azioni. In quanto, a ben riflettere, il tema dell'«interesse sociale» non a caso si è storicamente posto con riferimento alle società per azioni o comunque dotate di un'organizzazione corporativa: poiché soprattutto in esse è plausibile interrogarsi sulle specificità dei ruoli funzionali dei singoli organi; mentre nelle società di persone può essere sufficiente discorrere degli impegni assunti dai soci e del loro adempimento.

In effetti, se il tema dello «scopo» rileva soprattutto in termini di «interesse sociale» e se i discorsi su quest'ultimo sono soprattutto significativi per le società a organizzazione corporativa e in particolar modo per le società per azioni, è del tutto plausibile che una novità legislativa in materia di «scopi» della società sia soprattutto esaminata e studiata con riferimento appunto alle società per azioni.

 

5. Vorrei perciò pure io proporre alcune osservazioni in questo senso e, condividendo la sensazione anche di altri che la nuova utilizzazione della forma societaria non sia destinata ad avere grandi utilizzazioni pratiche (se non altro per la vaghezza degli incentivi, che si riducono a profili reputazionali, e la certezza dei costi, per esempio quello di dover istituire l'ufficio richiesto dal comma 380 della legge o predisporre la relazione di cui al comma 382), inizierei chiedendomi se e in che senso la nuova legge, proprio perché interferisce con il dibattito sull'«interesse sociale», può a esso contribuire: le sue implicazioni, per così dire, per le società diverse da quelle benefit.

Il tema è stato immediatamente individuato da Francesco Denozza: che del resto della discussione generale è uno dei principali protagonisti. Ed egli ha in primo luogo osservato, in termini che a me paiono pienamente condivisibili, che la legge sulle società benefit potrebbe essere in grado di ulteriormente convalidare, anche in termini generali, una prospettiva «contrattualista».

In effetti le «finalità di beneficio comune» il cui perseguimento caratterizza la società benefit devono essere indicate nel contratto di società. Il che significa che è nel potere dei soci, da esercitare nel momento contrattuale o con i procedimenti richiesti per la sua modifica, definire gli «scopi» della società e, per quanto riguarda il caso specifico, decidere se aggiungere un altro a quello generale della divisione degli utili. E significa inoltre, se «interesse sociale» e «scopo» della società tendono fondamentalmente a identificarsi, che il primo è parzialmente nella disponibilità contrattuale dei soci (dico parzialmente perché deve comunque permanere e concorrere con la «finalità di beneficio comune» lo «scopo lucrativo»).

Il punto mi sembra veramente importante, soprattutto in quanto può aiutare a comprendere quale sia una prospettiva autenticamente «contrattualista». Se per essa si vuole intendere, come credo si debba, quella che pone in primo piano l'interesse dei soci, è necessario avvertire che tale interesse è quello e solo quello che essi esprimono in concreto.

Intendo dire che a ben guardare è solo apparentemente «contrattualista» la soluzione che impone alla società l'obiettivo di massimizzare la shareholder value: in quanto con esso si oggettivizza (in modi analoghi a quanto avveniva quando si postulava un interesse uti socius, e per il quale, infatti, non di rado si evidenziava la tendenziale omogeneità di risultati con le prospettive «istituzionalistiche») l'interesse che si vuole attribuire ai soci e in realtà si prescinde dal verificare se essi lo condividono.

Con lo shareholder value o con l'interesse uti socius è in effetti l'ordinamento (allora con norma che rispetto ai soci sarebbe eteronoma e perciò espressiva di scelte politiche generali dell'ordinamento medesimo) a costruire quello che è stato chiamato un fictional shareholder: con una prospettiva che, se la volessimo confrontare con notissimi discorsi politici (il che certo non è estraneo alla storia culturale della società per azioni), non è poi tanto diversa da quando con la «volontà generale» di roussoviana memoria veniva detto che essa è la volontà di tutti i cittadini anche di quelli che in concreto non vogliono.

La nuova legge può, da questo punto di vista, aiutarci a sgombrare il campo da siffatte ipostasi e astrazioni. Essa infatti riconosce nel contratto, quello concreto della singola vicenda, non il «tipo» delineato dal legislatore, e riconosce quindi ai soci il potere di definire lo «scopo» della società e di modificare parzialmente (nei limiti rappresentati appunto dalla definizione legislativa del «tipo»: e si pensi, per fare l'esempio più facile, al tradizionalissimo tema della vendita nummo uno) quello indicato dalla legge.

 

6. Vi è però un'altra indicazione di portata generale che Francesco Denozza propone di dedurre dalla nuova legge e che mi sembra meno agevole condividere: quando, sulla base soprattutto del disposto dal comma 379 (ove alla società diverse da quelle benefit che intendono perseguire anche finalità di beneficio comune viene imposta una modificazione dello statuto), suggerisce ricavare una sorta di divieto per le società in generale, escluse cioè quelle benefit, di operare secondo le modalità indicate dal comma 377 (secondo cui «le finalità [id est: quelle di beneficio comune]…sono perseguite mediante una gestione volta al bilanciamento con l'interesse dei soci e con l'interesse di coloro sui quali l'attività sociale possa avere un impatto»).

Il punto è delicato e potrebbe risultare anche decisivo per la comprensione del senso della novità legislativa che stiamo esaminando; e in quanto tale credo meriterebbe ben altro approfondimento di quanto sia possibile in questa sede. Mi limito perciò ad alcune disorganiche osservazioni che forse potrebbero giustificare le mie perplessità sul punto.

Osserverei in primo luogo che il tema riguarda la gestione della società e dell'impresa sociale e che si pone essenzialmente quando essa è istituzionalmente affidata a soggetti diversi dai soci. Intendo dire che, quando la gestione è affidata a un «organo» formalmente distinto dai soci, lo «scopo» e/o l'«interesse sociale» inevitabilmente si oggettivizzano; e che, se l'indicazione nel contratto sociale è nel senso di un pluralismo di «scopi» e/o «interessi», a tale loro oggettivizzazione si aggiunge l'esigenza di criteri per definirne gli equilibri, in concreto allora i parametri di diligenza e lealtà con cui gli amministratori procedono a tale definizione. Mentre quando sono i soci ad amministrare la società la questione in certo senso si semplifica: poiché quando operano concordemente il problema neppure si pone; mentre può altrimenti essere impostato sul piano dell'alternativa adempimento-inadempimento del contratto sociale.

Penso anche che il discorso dovrebbe essere impostato considerando analiticamente, pur nella difficoltà conseguente a una redazione delle norme non sempre perspicua, il modo in cui la legge individua gli interessi (ulteriori rispetto a quelli dei soci) rilevanti e valutandone singolarmente il possibile ruolo per le società benefit e per le altre.

Si tratta, in virtù del combinato disposto dei commi 376 e 378, di una molteplicità estremamente ampia (con l'evidente finalità di porre i minori vincoli possibili all'autonomia privata) e che comprende, oltre a generiche «persone» (come da indicazione nel comma 376, poi integralmente richiamato nel comma 378 nella definizione dei possibili destinatari di un «beneficio comune»), «comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni», cui si aggiungono «altri portatori di interessi» che vengono definiti dal comma 378 come «il soggetto o i gruppi di soggetti coinvolti, direttamente o indirettamente, dall'attività della società di cui al comma 376, quali lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile» (e credo non azzardato pensare che questi «altri portatori di interessi» fondamentalmente coincidano con «coloro sui quali l'attività sociale possa avere un impatto», cui si riferisce il comma 377 nell'indicare uno dei termini fra i quali deve avvenire il «bilanciamento» nella gestione della società; mi convince in tal senso la considerazione che, ai fini di quanto può interessare la disciplina in esame, non avrebbe molto senso distinguere fra essere coinvolti e subire un impatto).

E mi sembra che, per quanto concerne il punto cui ora si accenna, la vicenda della società benefit possa essere sommariamente descritta nel modo che segue:

- fra tutti questi interessi (ivi compreso quello di generiche «persone»; essendo allora plausibile, mi sentirei di osservare incidentalmente, che si ponga un problema analogo a quello emerso per il riferimento a «persone fisiche» nell'art. 2645 ter c.c., se cioè non si debbano assumere in via interpretativa restrizioni in grado di consentire risultati coerenti con gli obiettivi politici della legge) il contratto sociale sceglie uno o più e a esso o essi assegna il significato di finalità di beneficio comune;

- in tal modo l'interesse prescelto viene per così dire isolato rispetto agli altri suggeriti dalla norma e, venendo a far parte dello «scopo» della società insieme a quello «lucrativo», deve con questo, si potrebbe dire per definizione, essere bilanciato; come appunto dispone, ma non potrebbe essere altrimenti, il comma 377;

- quest'ultima disposizione, però, aggiunge un dovere ulteriore rispetto a quello che già risulta dalla compresenza dello «scopo lucrativo» e della «finalità di beneficio comune» statutariamente individuata, quello di operare inoltre un bilanciamento pure con un più ampio sottoinsieme degli interessi complessivamente considerati dal legislatore, «con l'interesse di coloro sui quali l'attività sociale possa avere un impatto» (che, come appena accennato, per me vuol dire riferirsi «agli altri portatori di interessi» individuati nella lett. b del comma 378), e cioè «lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile»;

- sicché alla scelta statutaria, quindi di autonomia privata, con cui in sostanza si richiede un bilanciamento fra «scopo lucrativo» e «finalità di beneficio comune», si sovrappone una scelta del legislatore, eteronoma e plausibilmente da ritenere imperativa, che inserisce in tale opera di bilanciamento questi ulteriori interessi; il che non mi sembra logicamente necessario e può forse spiegarsi, oltre che con la retorica di cui il legislatore fornisce abbondante prova, considerando che tali interessi sono in definitiva tutti quelli diversi dagli interessi dei soci con cui interferisce l'attività della società e pensando che si sia voluto così chiarire che la rilevanza statutaria della «finalità di beneficio comune», se è inevitabilmente destinata a ridurre il ruolo dello «scopo lucrativo» e quindi a rappresentare una sorta di «costo» che i soci assumono, non può tradursi in concreto in una conduzione gestionale che tali costi trasferisce invece su quegli altri interessi; una prospettiva che potrebbe risultare meno astratta di quanto non appaia a prima vista se si ricorda che si è anche chiesto, in una visione a mio parere estremizzante, se la stessa violazione della legge, eventualmente pure di quella penale, non possa essere un dovere degli amministratori nei confronti della società;

- è da segnalare infine che, di nuovo con riferimento a tutti i portatori degli interessi che si possono desumere dal combinato disposto dei commi 376 e 378 (con esclusione, riterrei, delle sole «persone» generiche di cui discorre il primo), la legge pone e ancora in via eteronoma un ulteriore dovere, che non è quello di un bilanciamento con lo «scopo lucrativo» e la «finalità di beneficio comune», ma l'altro di operare in modo responsabile, sostenibile e trasparente.

Risulta da questa sommaria ricognizione che la legge impone alla società benefit, che in termini di fattispecie si definisce come quella che ha inserito nel proprio contratto sociale una «finalità di beneficio comune», doveri ulteriori rispetto a quelli che già dalla scelta statutaria derivano: quello di considerare nel momento del bilanciamento anche gli interessi di «lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile», evitando in definitiva che il perseguimento della «finalità di beneficio comune» avvenga imponendo a essi costi; e quello, che a ben guardare non ha un senso nei confronti di tutti i soggetti indicati nel comma 376, ma essenzialmente riguardo a «comunità, territori e ambiente», di operare «in modo responsabile, sostenibile e trasparente» (in effetti, osserverei incidentalmente, ha per esempio certamente un senso il riferimento a «attività culturali» per segnalare una possibile «finalità di beneficio comune»; molto meno comprensibile mi sembra pensare a esse come beneficiarie di un modo «responsabile, sostenibile e trasparente» di condurre l'attività).

E ne risulta, se non m'inganno, una più chiara percezione del senso dell'interrogativo che ci propone Francesco Denozza: se, premesso ovviamente che la «finalità di beneficio comune» e la sua rilevanza statutaria rappresentano un profilo caratterizzante ed esclusivo delle società benefit, non se ne debba anche dedurre che solo a esse sono riservati i comportamenti corrispondenti agli altri due doveri che la legge impone e cui si è fatto prima cenno; da ciò poi, ma non è detto che il passaggio sia logicamente imposto, derivando per le altre società una sorta di divieto in tal senso.

 

7. La questione è certamente delicata e sicuramente non si può trascurare l'importanza del rilievo di Francesco Denozza, quando osserva che in tal modo si potrebbe realizzare una migliore trasparenza nei confronti del mercato finanziario e così una migliore consapevolezza degli investitori (osservazione, segnalerei, che non solo condivide la già rilevata delimitazione del tema alle società per azioni, ma ulteriormente lo circoscrive con riferimento a quelle quotate): nel senso che essi potrebbero immediatamente verificare se e quali altri obiettivi possono concorrere con il consueto «scopo lucrativo». E penso che il miglior modo per affrontarla in questa sede sia un tentativo di scomporla nei diversi aspetti che può presentare.

Così procedendo mi sembra in primo luogo possibile escludere dalla discussione il tema concernente l'operare «in modo responsabile, sostenibile e trasparente» (praticamente nei confronti di tutti coloro rispetto ai quali l'esigenza può porsi). Credo veramente che sarebbe troppo desumere dalla disciplina delle società benefit un divieto per le altre società a operare in tal modo; e in ogni caso tale divieto non mi sembra possa desumersi dalla disposizione del comma 379, secondo cui le società «qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune» debbono in sostanza assumere la posizione di società benefit.

Da ciò mi sembra possa certamente desumersi una sorta di divieto per le società diverse da quelle benefit di perseguire «finalità di beneficio comune», non un divieto (il cui sapore sarebbe quanto meno paradossale) di operare «in modo responsabile, sostenibile e trasparente».

Ma non è certo questo il tema che Francesco Denozza vuole porci e la questione si pone essenzialmente con riferimento al bilanciamento di cui al comma 377: un bilanciamento che la clausola statutaria per cui la società acquista la qualifica di benefit impone necessariamente fra interesse dei soci e «finalità di beneficio comune», cui il legislatore aggiunge altri interessi che, come accennato, devono essere individuati in quelli indicati dalla lettera b) del comma 378. E si tratta di una questione la quale può essere scomposta in due distinti interrogativi: se alle società diverse dalle benefit è precluso un bilanciamento con una «finalità di beneficio comune» e se, in caso di risposta positiva, debba ritenersi precluso anche un bilanciamento con quegli altri interessi.

Con riferimento al primo interrogativo credo agevolmente condivisibile la posizione di Francesco Denozza. Mi pare in effetti evidente l'intenzione del legislatore del comma 379 di riservare il perseguimento di «finalità di beneficio comune» alle società benefit; con la conseguenza che per esse soltanto può avere un senso l'esigenza di un bilanciamento fra tali finalità e l'interesse dei soci.

Naturalmente, vorrei aggiungere, è necessario ben intendersi su come intendere il perseguimento di «finalità di beneficio comune» che è riservato alle società benefit; e mi sentirei sicuro, se non altro in quanto debbono essere indicate nella clausola statutaria riguardante l'oggetto sociale, che si debba guardare alla programmazione dell'attività sociale e non a singole scelte gestionali.

Credo cioè che dal comma 379 si possa desumere un divieto per le società diverse da quelle benefit di programmare (e probabilmente anche di operare in fatto programmaticamente per) il perseguimento di una «finalità di beneficio comune»; non necessariamente l'altro, che avrebbe comunque una portata e un significato diversi, di compiere singole operazioni volte a soddisfare una finalità di questo tipo. Mi sembra, per limitarmi a un facile esempio, tipico ed esclusivo della società benefit il programma di destinare una parte predefinita degli utili al finanziamento di un museo; trovo difficoltà invece a ritenere che ne derivi un divieto per le altre società di fare, con decisione adottata di volta in volta, donazioni in ipotesi allo stesso museo.

Il che corrisponde, per richiamare un tema a me caro, alla distinzione fra attività e atto; e alla considerazione che la società benefit, come denunciato dalla sua caratterizzazione in virtù della clausola relativa all'oggetto sociale, si caratterizza sul primo piano. Il che, a mio modo di vedere, impedisce di trarne immediatamente conseguenze, per quanto concerne le altre società, sul secondo.

La disposizione del comma 379 credo in definitiva debba essere riferita, se le si volesse dare un significato di portata generale, all'area tematica concernente le vicende che in sintesi si denominano come «mutamento di fatto dell'oggetto sociale»: nel senso che esso la norma vuole, non saprei con quale efficacia, prevenire e in un senso allora ben diverso da quello in cui si pone l'altra tematica degli «atti estranei all'oggetto sociale».

Ma questa prospettiva può forse anche agevolare la risposta al secondo interrogativo di cui sopra, quello nel quale il problema mi sembra concretamente si esaurisca: se alle società diverse da quelle benefit, cui deve ritenersi precluso un programma di bilanciare gli interessi dei soci con una «finalità di beneficio comune», sia precluso anche un bilanciamento con «l'interesse di coloro sui quali l'attività sociale possa avere un impatto», nella lettura che mi sembra più plausibile i «lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile».

In effetti, se potesse condividersi l'ipotesi interpretativa prima avanzata, che l'inserimento anche di questi interessi fra quelli da bilanciare nella gestione della società benefit deriva dalla preoccupazione politica che la «finalità di beneficio comune» non sia in effetti perseguita a loro costo (che, per dirla nella maniera più grossolana, i soci non si atteggino a benefattori con i soldi di altri), penso che la questione potrebbe ritenersi risolta in radice: nel senso che evidentemente per le altre società una preoccupazione del genere non ha motivo di porsi.

Penso d'altra parte che la questione del «bilanciamento», quando si pone in un confronto fra l'interesse (ma in realtà i tanti e potenzialmente diversi interessi) dei soci e quello (o meglio: quelli) riferibili alle categorie che mi sembrano evocate dal comma 377, debba essere intesa in termini ben più generali e in primo luogo compresa nella sua reale portata.

E in proposito debbo qui limitarmi, in modo assiomatico, a esprimere opinioni che altrove ho tentato di illustrare e motivare.

Mi sembra in effetti che l'esigenza di un «bilanciamento» fra tutti gli interessi (ivi compresi, lo si ribadisce, quelli diversi dei soci) sia implicita e inevitabile nella gestione dell'impresa, nei compiti quindi affidati agli amministratori: potrebbe convincere in tal senso, se non altro, il rilievo trattarsi di interessi riferibili ai diversi fattori di produzione e che senza un equilibrio (si dica pure: bilanciamento) fra essi un'impresa non è nemmeno pensabile.

Intendo così dire che tale «bilanciamento» non può essere inteso come un fine, ma come uno strumento necessario per l'operatività e la stessa sopravvivenza dell'impresa.

Il che, se condiviso, esclude in radice si possa pensare a imprese (come sarebbero nell'opinione qui criticata le società non benefit) cui tale opera di bilanciamento sia preclusa, sia preclusa cioè la ricerca di un equilibrio fra i diversi fattori di produzione.

Sotto questo profilo, se si adotta il punto di vista che sto tentando di sintetizzare, peculiarità delle società benefit è essenzialmente che l'equilibrio da ricercare non è soltanto quello fra gli interessi dei soci e gli altri fattori di produzione, ma a essi si aggiunge il dato ulteriore consistente nella «finalità di beneficio comune» individuata con lo statuto.

Perciò la soluzione si caratterizza in un senso ben più e più autenticamente «contrattualista» di quanto non avvenga con lo shareholder value. In quanto quella «finalità di beneficio comune» corrisponde a un interesse dei soci in concreto, come evidenziato dallo loro scelta autonoma di farne parte del loro contratto. Mentre lo shareholder value potrebbe essere riferito ai soci solo in astratto e in definitiva, se in tal senso fosse in generale orientato l'ordinamento, rappresenterebbe il risultato di una scelta non riferibile concretamente ai soci, ma dell'ordinamento medesimo, in termini allora di eteronomia.

 

8. Mi sembra in ogni caso fuor di dubbio che quando si pone l'esigenza di un bilanciamento di interessi, sia quello comunque richiesto per la gestione dell'impresa societaria sia quello più complesso proprio delle società benefit, il problema tenda inevitabilmente ad assumere una portata procedimentale: nel senso che l'esercizio del relativo potere può essere sindacato non tanto per i suoi esiti, quanto per il processo decisionale con cui si è svolto.

Il che corrisponde, nella nostra materia, alla diffusa constatazione che il tema dell'«interesse sociale» per quanto concerne l'attività degli amministratori fondamentalmente viene a sovrapporsi a quelli che si evocano con la formula della business judgement rule; e che tale formula, a sua volta, caratterizzando un regime di responsabilità riguarda appunto essenzialmente i processi decisionali.

Intendo dire, comunque, che potrebbe forse convenirsi nel riconoscere che anche per la società benefit il senso concreto del loro ruolo può essere percepito in una considerazione delle regole in tema di responsabilità degli amministratori a esse eventualmente specifiche; così come credo già in generale sia soprattutto in base alla disciplina della loro responsabilità che devono ricercarsi gli interessi tutelati con riferimento alla loro azione.

Decisivo mi sembra perciò il comma 381 e necessario interrogarsi sulla sua reale portata quando dispone che «l'inosservanza degli obblighi di cui al comma 380 [id est: quelli in sostanza di «bilanciamento» di cui si è discorso] può costituire inadempimento dei doveri imposti dagli amministratori dalla legge e dallo statuto», derivando dal loro inadempimento l'applicazione della disciplina generale per la responsabilità degli amministratori.

Il tema mi sembra particolarmente delicato quando ci si prospetta l'ipotesi, che in effetti non avrei dubbi a ritenere sia quella cui pensava soprattutto il legislatore, nella quale gli amministratori abbiano trascurato di perseguire la «finalità di beneficio comune» o l'abbiano persino pregiudicata: ciò, naturalmente, in assenza di giustificazioni quale potrebbe essere quella di aver in tal modo preservato la continuità dell'impresa (il che, se fosse condiviso, individuerebbe per questo profilo una prospettiva in parte diversa da quella che si predica con la formula della business judgement rule: in quanto, qualora tale «finalità» fosse definita in termini da consentire l'individuazione di specifici doveri di comportamento, si sarebbe al di fuori dell'area discrezionale cui si riferisce tale formula).

In tal caso, penso, non pone evidentemente alcun problema la qualificazione di tali comportamenti come «inadempimento dei doveri imposti …dallo statuto»: si tratta, a ben guardare, di una precisazione che potrebbe considerarsi superflua, se non altro in quanto quella «finalità» è appunto individuata con una regola statutaria. E non avrei dubbi, per riferirmi a una conseguenza applicativa di immediata percezione, che si possa in queste ipotesi riconoscere una giusta causa di revoca degli amministratori.

Molto meno chiaro mi pare il richiamo alla disciplina della responsabilità e osserverei che, traducendosi essa nell'attribuzione di una pretesa risarcitoria, non basta per la sua concreta applicazione un inadempimento, ma è inoltre necessario che ne sia derivato un danno da risarcire. Dal che, se non m'inganno e spostandosi necessariamente il discorso su un piano analitico, derivano per la disciplina della società per azioni alcuni conseguenze applicative.

Può essere in primo luogo evidente che, nell'ipotesi stilizzata in cui non si sia perseguita la «finalità di beneficio comune», sia ben difficile pensare a un'azione dei creditori sociali ex art. 2394 cod. civ.: ciò se non altro in quanto tale finalità direttamente o indirettamente implica un trasferimento di ricchezza dal patrimonio sociale e non si vede quindi in che modo il suo mancato perseguimento potrebbe pregiudicarne l'integrità.

Ma ugualmente penso possa dirsi con riferimento all'azione prevista dagli artt. 2393 e 2393 bis c.c. Qui in effetti, a differenza di quanto può affermarsi con riferimento ai creditori sociali, non solo è pensabile un interesse dei soci acché la «finalità di beneficio comune» sia effettivamente perseguita, ma è certo che tale interesse vi sia e sia giuridicamente rilevante: di ciò è innegabile testimonianza il suo inserimento dello statuto. Il problema è però se la lesione di tale interesse sia in grado di giustificare un'azione risarcitoria: il che mi sembra presupporre nel nostro contesto un danno patrimoniale.

Per esprimermi in maniera rozzamente esemplificativa: ha un senso, qualora gli amministratori trascurando la «finalità di beneficio comune» abbiano prodotto più utili e abbiano così arricchito la società e i soci, pensare a un'azione in esito alla quale siano condannati a un risarcimento a favore della società (perché questo è l'esito delle azioni cui sto accennando)?

La risposta mi sembra allo stato quasi auto-evidente. Ed è perciò che, penso, la disposizione che realmente potrebbe qui entrare in considerazione è proprio quella apparentemente più marginale nel sistema delle società per azioni, l'art. 2395 c.c.

Non è un caso del resto che a tale disposizione abbia dedicato attenzione la maggior parte dei primi commentatori della disciplina delle società benefit.

E debbo qui limitarmi a segnalare, di nuovo in maniera assiomatica, alcuni aspetti che potrebbero conseguire da prospettive generali che mi sento di assumere sul significato in generale della norma codicistica.

Penso cioè che tale disposizione, se considerata alla luce del suo tenore letterale e tenendo conto anche delle sue origini storiche, non possa essere intesa, secondo quanto a volte avviene, come fosse parte del tema generale dell'illecito della persona giuridica (tema che ha affascinato generazioni di giuristi e che esercita perciò, comprensibilmente, un ruolo di tipo suggestivo). Essa invece riguarda ipotesi in cui un amministratore si rende inadempiente a doveri nei confronti della società: solo così diviene comprensibile la formula letterale per cui «le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano …» (che non avrebbe senso se non vi fosse l'eventualità di una concorrenza di norme e che può soltanto significare in concreto che la spettanza di un'azione risarcitoria a favore della società non pregiudica la concorrenza con essa, alle condizioni definite dalla norma, di un'azione risarcitoria del singolo); e solo così si riconosce il dato storico da cui la norma ha avuto origine (ipotesi giurisprudenziali dell'inizio del secolo scorso in cui si era posto il problema se la violazione di doveri nei confronti della società, nei casi specifici soprattutto di corretta redazione del bilancio, non potesse giustificare pretese risarcitorie anche di singoli soci e/o terzi).

Se ciò si riconosce, può essere possibile intendere la disposizione, per certo aspetti sicuramente singolare (come testimoniato dalla mancanza di analoghe regole di diritto scritto, ma non di elaborazioni giurisprudenziali, in ordinamenti che con il nostro condividono gran parte della propria storia), come una sorta di esemplare legislativo ove si manifesta l'eventualità di rapporti contrattuali con effetto di protezione dei terzi: il che del resto mi sembra confermato dalla constatazione che a volte l'art. 2395 c.c. sia richiamato proprio per confermare la plausibilità sistematica di tale figura.

La prospettiva dell'art. 2395 c.c. è cioè quella, per limitarmi al cenno generico qui forse sufficiente, in cui l'inadempimento di un'obbligazione contrattuale dell'amministratore nei confronti della società può giustificare una pretesa risarcitoria anche (oltre cioè a quella spettante alla società) di terzi qualificati, ivi potendo essere anche i soci (che di per sé sono in effetti terzi rispetto al contratto di amministrazione).

E mi sembra ben plausibile che l'art. 2395 c.c., inteso in questo modo, possa rilevare nello specifico contesto che qui si considera e assumere anzi un ruolo centrale.

Sembra infatti certo nel nostro caso, ed è espressamente sottolineato dalla legge, che il perseguimento della «finalità di beneficio comune» sia un obbligo degli amministratori nei confronti della società, un momento del contenuto del rapporto contrattuale di servizio che li lega. Fuori questione è inoltre che l'inadempimento a tale obbligo possa arrecare un danno a coloro che in sua mancanza ne ricaverebbero un beneficio.

Non mi sembra pertanto, in questa prospettiva, che vi siano problemi a ipotizzare un'utilizzazione dell'art. 2395 c.c.

La questione applicativa non può però esaurirsi in questa affermazione di principio. Diviene poi necessario, ed è qui il punto di maggiore criticità, individuare i profili di specificità che possono consentire l'individuazione dei terzi legittimati ad agire.

E anche in proposito credo che la tematica generale, quella dei «contratti con protezione del terzo», possa indicare se non altro la strada per un approfondimento. Noto è infatti che per essa problema decisivo sia quello di circoscrivere i terzi per i quali possa ritenersi giustificata una «protezione» nel caso di inadempimento di un contratto al quale sono estranei; ed è noto che, per esprimerci nei termini generici oltre i quali non è possibile discorrere in questa sede, la prevalente risposta sia quella di richiedere uno specifico «contatto sociale» in grado di qualificare la posizione del «terzo», in concreto un suo affidamento nell'adempimento del contratto fra altri stipulato.

Il che, se lo si volesse tradurre con riferimento ai presenti temi, necessariamente consegue al grado di specificità con cui si è formulata statutariamente la «finalità di beneficio comune»: che sia essa tale da giustificare un affidamento, che evidentemente non può non essere personale, di cui poi si possa lamentare la lesione (un po' come, a ben guardare, si caratterizzavano le vicende giurisprudenziali all'origine dell'art. 2395 c.c.: quando, avendo gli amministratori redatto un bilancio falso, ci si chiedeva se un acquirente delle azioni - colui di cui può ipotizzarsi una ragione specifica per il suo affidamento -, e non certo qualsiasi terzo, potesse agire per il risarcimento dei propri danni).


* Professore emerito, Università di Roma La Sapienza, carlo.angelici.1945@gmail.com