Il caso Huawei: ancora sul diritto della concorrenza come clausola generale del diritto civile

di Cristoforo Osti *

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parole chiave: [ abuso di posizione dominante ] [ Brevetto essenziale (BEN) ] [ Azione di contraffazione ]
L'articolo nell'esaminare la sentenza si concentra sul fatto che la Corte ignora non solo l'analisi delle restrizioni concorrenziali che avrebbero dovuto conseguire al comportamento di Huawei ma addirittura la propria giurisprudenza precedente. Utilizzando il diritto della concorrenza come clausola generale, per la sua flessibilità, incisività e prestigio, la Corte si contenta di disegnare una struttura assai ampia che consenta alle parti di negoziare autonomamente una soluzione, cosa che di per sé con la concorrenza ha assai poco a che fare. L'articolo si sofferma infine brevemente sui problemi che la sentenza lascia irrisolti.
keywords: [ Essential patent (BEN) ] [ Action for infringement ] [ Abuse of dominant position ]

The article reviews the judgment and focuses on the Court ignoring not only any analysis of the competitive impact which Huawei's conduct may have had, but even its own previous case-law. Taking advantage of the flexibility, effectiveness and prestige of competition law, the Court uses it as a tool for drawing a rather flexible framework for the parties to negotiate, in order to lead them to find a solution to the case: which, in itself, has very little to do with competition. The article concludes on the still unsolved problems which the judgment leaves pending.

 

* Professore ordinario, Università del Salento

1. La Corte applica il diritto della concorrenza senza analizzare la concorrenza stessa

L'aspetto più interessante per non dire curioso della sentenza nel caso Huawei è che questa, per essere una decisione fondata sul diritto della concorrenza (e in particolare sulla sua più complessa disposizione, l'art. 102 TFUE che prevede il divieto di abuso di posizione dominante), in pratica:

(a) mai affronta un'analisi dell'impatto concorrenziale dei comportamenti indagati;

(c) mai discute della sua stessa giurisprudenza in tema di abuso di posizione dominante, vuoi quella sorta in tema di abuso attraverso un contenzioso giudiziario (Huawei aveva richiesto una misura di urgenza nei confronti di ZTE, ed è da tale richiesta che origina la questione), vuoi quella elaborata in tema di rifiuto di contrarre (a parte tutto, l'effetto pratico della posizione di Huawei è che essa non concede il diritto richiesto o da richiedersi da parte di ZTE).

Di questo ci si convince facilmente, a solo leggere la sentenza:

(a) al punto 45 la corte riproduce il ragionamento, già fatto in numerosi precedenti, secondo il quale la fattispecie dell'abuso di posizione dominante ha natura oggettiva (formula leggermente fuorviante questa, se si pensa che in molte circostanze l'intenzione che si nasconde dietro ai comportamenti contestati è un elemento di prova decisivo) ed enuncia, come già fatto in tali precedenti, la tesi secondo la quale ciò che caratterizza un comportamento abusivo rispetto ad un comportamento concorrenziale, sta nel ricorso, che caratterizza il primo, a  "mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione";

(b) successivamente (§§ 45-47) si ricorda che l'esercizio di un diritto di proprietà intellettuale non può di per sé costituire un abuso, salvo che si tratti di un "caso eccezionale".

(c) la Corte, esaurito questo prologo, nei punti successivi (§§ 48-53) distingue il caso in esame da quelli sui quali si è formata la sua giurisprudenza in tema di concorrenza 'non sui meriti' e di abuso da ricorso a diritti di proprietà intellettuale. E ciò fa in base ai due elementi (già individuati dall'Avvocato Generale): (a) natura essenziale del brevetto in questione e (b) impegno pregresso da parte di Huawei (come contropartita alla possibilità di partecipare alla conferenza con un brevetto essenziale) a concedere tale diritto in licenza a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie (c.d. impegni EREND o FRAND, dalle iniziali dei corrispondenti termini in lingua inglese) ai terzi interessati; e ci ricorda che, trattandosi appunto di brevetto 'essenziale', il rifiuto di concederlo in licenza non potrà mancare di generare un'esclusiva a favore del titolare, il quale otterrà di "riservare a sé la fabbricazione di tali prodotti";

(d) a questo punto ci si aspetterebbe un'analisi dettagliata dell'applicabilità dell'art. 102 alla fattispecie, asseritamente diversa da quelle che hanno formato l'oggetto dei suoi precedenti in tema di concorrenza e proprietà intellettuale. Una volta sottolineate, come fa la Corte, insomma, le differenze tra questa fattispecie e quelle che avrebbero formato l'oggetto della precedente giurisprudenza, ci si aspetterebbe un ragionamento che spiegasse in che cosa tali differenze giustificano un diverso trattamento e magari anche in che cosa consista la diversità del trattamento; in realtà, la Corte si limita ad affermare quanto segue (§§ 53):

"Ciò posto, e dato che un impegno a rilasciare licenze a condizioni FRAND crea nei terzi legittime aspettative a che il titolare del BEN [il brevetto essenziale per lo standard in questione] conceda loro in concreto licenze a tali condizioni, un rifiuto del titolare del BEN di concedere una licenza a questo tipo di condizioni può costituire, in via di principio, un abuso ai sensi dell'articolo 102 TFUE".

Ora, ai più sfugge completamente perché "ciò posto" (si ricorda, l'unica cosa che la Corte ha 'posto' sono le differenze con le situazioni esaminate nella giurisprudenza precedente, e cioè … BEN ed EREND) il comportamento in questione rappresenti un abuso di posizione dominante. E l'inciso "dato che un impegno … FRAND crea nei terzi legittime aspettative" non migliora la comprensione, dato che non risulta che non venire pienamente incontro alle 'legittime aspettative' di un aspirante licenziatario rappresenti, in sé, un abuso di posizione dominante, o quanto meno non risulta in base alle ben povere argomentazioni messe in fila dalla Corte nei paragrafi precedenti.

Tutto si riassume, in definitiva, in un "ciò posto". Un vizio logico del tipo: sine hoc ergo propter hoc.La differenza tra i due gruppi di fattispecie spiegherebbe la diversa soluzione giuridica proposta, ma in realtà nessuno ci spiega perché tale differenza (se esiste, il che pure non è provato) rilevi al punto da importare una differente soluzione.

Si osservi al proposito che la giurisprudenza americana ha preso espressamente la posizione contraria, secondo la quale la fattispecie delle ingiunzioni potenzialmente abusive deve essere considerata in base ai medesimi principi giuridici, indipendentemente dal fatto che la norma in questione sia stata considerata essenziale e dunque un impegno EREND sia stato concesso[1].

2. Né ci soccorre l’interpretazione

Neppure si risolve la situazione cercando di riempire le lacune del ragionamento della Corte. L'ingiunzione, o il potenziale rifiuto a concedere una licenza, potrà forse considerasi un problema per ZTE, ma non è chiaro dove sia il pregiudizio (anche potenziale) alla concorrenza. Premesso che, paradossalmente, nel diritto della concorrenza non è sempre chiaro … cosa si intenda per concorrenza, il pregiudizio alla concorrenza viene di solito ricostruito ricorrendo a due teorie (alternative). La prima, quella del (danno al, e cioè della diminuzione del) benessere del consumatore, intendendosi per tale una diminuzione della efficienza allocativa  che consegua, anche potenzialmente, alla pratica anticoncorrenziale. Chiaro che per poter seppur anche molto vagamente tratteggiare una simile ricostruzione occorrerebbe chiedersi quali possano essere gli effetti (sui prezzi, o sulla qualità, o sulle quantità, o sull'innovazione, o sulla varietà …) del comportamento in parola. Ed è sufficientemente chiaro che la Corte nemmeno si pone la questione.

La teoria alternativa (al momento decisamente prevalente nella giurisprudenza europea) è quella della concorrenza come bene tutelabile in sé, e in particolare della concorrenza come processo dal quale possano ipoteticamente seguire (ma parecchio meno forte è l'onere probatorio che incombe sull'autorità di concorrenza) i benefici, in termini appunto di prezzi, qualità, quantità, varietà, innovazione, sopra richiamati. E anche qui, occorre candidamente ammettere, che al processo concorrenziale, e più in particolare al contributo che il comportamento di Huawei porterebbe a tale processo non viene in alcun modo fatto riferimento.

Ché anzi vi è più di una ragione per dubitare che, nel caso di specie, un tale danno (al benessere del consumatore o al processo concorrenziale, che creder si voglia) sussistesse affatto.

Addirittura, nei fatti, non è nemmeno chiaro se la richiesta di ingiunzione sia seguita ad un comportamento in un qualche modo ostruzionistico del titolare del brevetto. La sentenza si limita infatti a considerare (§§ 24-26) che in un periodo di cinque mesi circa le due società "hanno avviato discussioni vertenti, in particolare, sulla contraffazione del brevetto e sulla possibilità di concludere un contratto di licenza a condizioni FRAND"; che Huawei ha "indicato [un] importo" mentre ZTE "propendeva per una concessione reciproca di licenze". In ogni caso "non si è pervenuti alla finalizzazione di alcuna proposta relativa a un contratto di licenza" e "nondimeno" la ZTE ha commercializzato prodotti funzionanti sulla base del brevetto Huawei. A questo punto Huawei ha richiesto l'ingiunzione. Da questa sola breve e non chiarissima descrizione (Huawei propone un corrispettivo, ZTE risponde richiedendo una cosa affatto diversa, cioè una licenza incrociata, comunque non fa alcuna proposta concreta di sfruttamento del brevetto e continua tranquillamente ad utilizzarlo per la sua produzione, come se nulla fosse) non sembra che ZTE abbia nemmeno fatto lo sforzo di venire incontro ai legittimi desideri di Huawei, di ottenere un corrispettivo per lo sfruttamento di un suo diritto. E nemmeno sembra che il dissidio vertesse sulle condizioni offerte da Huawei, e tampoco sulla loro equità.

3. La Corte ignora la sua stessa giurisprudenza

Altro aspetto assai peculiare della sentenza in esame, cui sopra si accennava, è rappresentato dal fatto che la Corte  giunge alle sue conclusioni senza ripercorrere i propri precedenti o quelli del Tribunale, cosa altamente inconsueta, come sa chi conosce la struttura tipica del giudicare delle Corti europee, fortemente improntato ad un metodo casistico. Così, nelle sentenze Promediae Protégé il Tribunale ha affrontato il problema dell'applicazione dell'art 102 a comportamenti dell'impresa dominante che si estrinsecano in azioni giudiziali. Il che parrebbe rilevante in una situazione nella quale a Huawei si contesta, in essenza, di aver ricercato abusivamente il rilascio di un'ingiunzione nei confronti di ZTE. Or bene, di tale giurisprudenza e dei limiti da essa posti per irrogare il divieto - piuttosto ristretti in considerazione anche del favor all'accesso alle corti - nella sentenza in esame non si parla affatto[2].

Simili considerazioni possono farsi in merito alla possibile configurazione del comportamento in questione come abuso che consiste nel rifiuto di concedere una licenza di brevetto. Al riguardo esiste una sufficientemente delineata corrente giurisprudenziale (le più recenti manifestazioni della quale sono verosimilmente le decisioni della Corte nel caso IMS[3] e del Tribunale nel caso Microsoft[4]), che identifica una serie di requisiti perché possa darsi un abuso da rifiuto. E ciò partendo dalla stessa premessa dalla quale pure muove la Corte, e cioè che solo in 'casi eccezionali' (§ 47) si giustifichi l'applicazione del divieto previsto all'art. 102 in situazioni di esercizio di un diritto di proprietà intellettuale. Ora, laddove appunto la citata giurisprudenza individua tali circostanze eccezionali (in particolare: che sia identificabile un mercato separato; che il rifiuto impedisca l'emergere di un prodotto nuovo, per il quale esiste una domanda dei consumatori; che come conseguenza la concorrenza su quel mercato sia eliminata), la sentenza in esame si segnala appunto per il fatto che alla giurisprudenza in parola, alla quale pure fa riferimento (in particolare è citata la sentenza nel caso IMS ) ed ai criteri da essa delineati viene accordata ben poca attenzione. La sentenza infatti si limita, come già detto, sulla scorta di quanto affermato dall'Avvocato Generale, a considerare l' 'essenzialità' del brevetto e l'impegno a concedere una licenza EREND e a sostenere che tali fatti (in particolare, si deve ritenere, l'impegno alla licenza) creano una 'legittima aspettativa'  nel potenziale licenziatario onde  il rifiuto a concedere la licenza  "può costituire, in via di principio, un abuso ai sensi dell'articolo 102 TFUE". Il che equivale, in sostanza, a sostituire i piuttosto restrittivi, almeno in linea teorica[5], 'casi eccezionali' previsti dalla giurisprudenza IMS con l'assai ampia ed estremamente vaga fattispecie delle 'legittime aspettative'.

Con l'occasione si noti anche che la Corte, oltre a sorvolare sui propri precedenti, sembra anche ignorare del tutto le elaborazioni offerte sul tema dalla Commissione Europea. Questa, infatti, nelle sue Linee Direttrici sugli Accordi di Cooperazione Orizzontale dedica un'approfondita analisi ai problemi concorrenziali scaturenti dagli accordi di standardizzazione (e cioè partitamente: la collusione tra le imprese partecipanti; la limitazione dello sviluppo tecnico e dell'innovazione; la preclusione ai danni delle imprese escluse) ed individua le situazioni ove il divieto posto dalle regole di concorrenza è ineludibile, quelle in cui tali accordi possono sfuggire all'applicazione delle regole di concorrenza  e quelle infine ove può rendersi applicabile l'esenzione posta all'art. 101.3. Tra le peculiarità della sentenza in esame vi è dunque anche quella di ignorare completamente tale qualificata elaborazione[6].

Infine, è notevole il fatto che la Corte (e l'Avvocato Generale con essa) ignori completamente la giurisprudenza che nel sistema americano si è formata sugli stessi temi, coinvolgendo anche la Corte Suprema[7]. Per quanto non vi sia nulla di male (a modesto avviso di chi scrive) nel formarsi di una 'via europea' al diritto concorrenziale nonché della proprietà intellettuale, l'assenza assoluta di dialogo è, tanto dal punto di vista del risultato giudiziario quanto in genere dell'impoverimento intellettuale conseguente, deplorevole e preoccupante (nonché nuova in quanto i grands arrêts della Corte di Giustizia in materia di concorrenza tradizionalmente non mancavano se non altro di considerare il punto di vista della giurisprudenza americana).

4. Vengono in aiuto le conclusioni dell’Avvocato Generale

Le ragioni della decisione, nella estrema sinteticità delle sue motivazioni, divengono un po' più chiare se ci si riferisce alle conclusioni dell'Avvocato Generale Wathelet che, come peraltro in più punti ammesso dalla Corte, costituiscono la sua vera fonte di ispirazione. Queste peraltro sono tanto più utili in quanto l'Avvocato Generale affronta tutta la questione con estremo candore.

Da una parte, afferma infatti, abbiamo la sentenza della Corte Suprema Federale Germanica nel caso Orange Book[8] e dall'altra l'intervento della Commissione nel caso Samsung (risoltosi in base al rilascio di impegni[9]).

Nel primo caso il BGH aveva descritto le condizioni che solo avrebbero giustificato l'applicazione dell'art. 102,tra le quali, in particolare, l'offerta incondizionatada parte del convenuto della conclusione del contratto di licenza e il versamento quanto meno in deposito del corrispettivo (non si sa bene come quantificato). Onde come osserva lo stesso giudice di rinvio, applicandosi tale giurisprudenza ai rapporti Huawei/ZTE esso avrebbe dovuto concedere l'ingiunzione richiesta da Huawei (§ 34 delle Conclusioni), se non altro perché di offerta incondizionata nel caso non vi  è traccia.

E tuttavia nel caso Samsung la Commissione aveva ritenuto che costituisse violazione del divieto di abuso di posizione dominante richiedere l'ingiunzione laddove l'utilizzatore avesse semplicemente manifestato la propria disponibilità a negoziare la licenza. Osservato che in tale caso (a differenza che in quello considerato dalla pronunciaOrange Book) si trattava pure di un brevetto essenziale e di una situazione ove il titolare aveva assunto l'impegno di contrattare a condizioni EREND, il giudice di rinvio considera comprensibilmente che, a voler seguire Samsung piuttosto che Orange Book, esso avrebbe dovuto ritenere per il caso dell'abuso, datosi appunto che ZTE aveva manifestato la propria disponibilità a negoziare (§ 37). Da cui il suo comprensibile smarrimento (smarrimento ancor più rilevante in quantoOrange Book  è comunque una sentenza della sua Corte Suprema).

L'Avvocato Generale osserva, da una parte, che i principi di Orange Book non possono applicarsi al caso di specie in ragione delle più volte ricordate differenze fattuali (alle quali, come si è visto, farà riferimento la Corte stessa nella sentenza) e che, dall'altra, la posizione della Commissione in Samsung pure non sarebbe applicabile, non tanto per differenze nella fattispecie ma, questa volta, proprio perché l'AG la ritiene errata in sé: infatti, egli considera: "mi sembra tuttavia che una semplice disponibilità del contraffattore a negoziare, di natura estremamente vaga e non vincolante, non può essere in nessun caso sufficiente a limitare il diritto del titolare del BEN a esperire un'azione  inibitoria" (§ 50). Ne consegue che dai due precedenti "derivino situazioni di sovra o sotto tutela, rispettivamente, del titolare di un BEN, degli utilizzatori del metodo dei brevetti o dei consumatori" (§ 51).

Arrivato a questa conclusione, l'Avvocato Generale si incarica di trovare una soluzione: "Risulta quindi necessario individuare una soluzione intermedia". Il caso, e la sentenza della Corte che, a parte alcuni tecnicismi complessivamente piuttosto irrilevanti, segue perfettamente l'impostazione dell'AG, sta tutto qui.

5. La discussione del principio di buona fede

La "soluzione intermedia" proposta dall'AG Wathelet (e poi seguita dalla Corte) non sta, come si è visto, nell'affermazione di una violazione (o dell'assenza di una violazione) di una qualche regola o principio del diritto della concorrenza. E non attribuisce dunque la responsabilità del comportamento all'una o all'altra parte. Ché anzi, come pure si è visto, evita scientemente di affermare che una responsabilità, e che una violazione, vi sia. Ciò che la Corte fa è, piuttosto, creare un quadro negoziale che deve essere seguito diligentemente dalle parti.

Ricordiamolo per completezza: (i) il titolare dovrà avvertire l'utilizzatore del fatto che sta utilizzando il suo diritto, specificandone il modo (§ 61); tale informazione è ritenuta necessaria in un sistema in cui, come sottolinea lo stesso Avvocato Generale (il quale osserva ad esempio che per la norma tecnica cui partecipava il brevetto Huawei fossero stati notificati "come essenziali più di 4700 brevetti e che, per un'alta percentuale, tali brevetti po[tesser]o non essere validi o essenziali ai fini dell'applicazione della norma": § 81) è ben possibile che l'utilizzatore non fosse nemmeno consapevole di stare utilizzando e quindi violando un brevetto altrui; (ii) l'utilizzatore dovrà comunicare "la sua volontà di stipulare un contratto di licenza a condizioni FRAND" ; (iii) a questo punto il titolare dovrà trasmettere "una proposta di licenza concreta e scritta a condizioni FRAND […] specificando, in particolare, il corrispettivo e le sue modalità di calcolo" (§ 63); (iv) l'utilizzatore dovrà "dare seguito a tale proposta con diligenza, conformemente agli usi commerciali riconosciuti in materia e alla buona fede" e in particolare senza ricorrere ad alcuna "tattica dilatoria" (§ 65); (v) ovvero potrà formulare una controproposta, sempre a condizioni FRAND; (vi) eventualmente costituendo una appropriata garanzia qualora intenda utilizzare il brevetto prima della conclusione del contratto (§ 67), e infine (vii) le parti "possono", "di comune accordo" chiedere che il corrispettivo sia determinato da un terzo indipendente (§ 68).

Se questo le parti faranno esse, da una parte, sfuggiranno ad ogni responsabilità per violazione dell'art. 102 (a carico del titolare, nonché delle regole brevettuali, per il caso dell'utilizzatore). E, dall'altra, nel quadro di tale sistema negoziale obbligato, creato dalla Corte, e sotto il controllo delle autorità giudiziarie o arbitrali, esse, si auspica, non mancheranno di trovare una soluzione pratica al problema di riempire di contenuti concreti l'impegno EREND, di identificare cioè quei termini "equi ragionevoli e non discriminatori" che possano soddisfare entrambi nonché, per così dire, il mercato.

In altri termini, la soluzione intermedia, innovativa se si vuole e certamente piuttosto audace nell'ignorare deliberatamente l'applicazione pura e semplice delle regole di concorrenza, è quella di (non risolvere la questione direttamente ma) creare  "regole procedurali di buona gestione" della controversia[10].

Il modo in cui la Corte raggiunge tecnicamente il risultato voluto, quello cioè di creare un quadro istituzionale è, formalmente, quello di stabilire che, in sostanza, laddove le parti interagiscano in qualsivoglia modo diverso da quello prescritto dalla Corte questo, di per sé, creerà una presunzione di violazione dell'art. 102 da parte del titolare del brevetto (laddove sia questi a non conformarsi), ovvero lo libererà da ogni responsabilità: e verosimilmente farà insorgere una presunzione di violazione del diritto brevettuale in capo all'utilizzatore laddove sia quest'ultimo a discostarsi dal quadro negoziale delineato dalla Corte.

Come più volte sottolineato, la Corte manca di descrivere nella sentenza il sillogismo giuridico che le consente di affermare perché vi sia stata o vi possa essere una violazione dell'art. 102 da parte del titolare del brevetto che non si conformi alle norme comportamentali fissate dalla Corte stessa. Ma sono numerosi nel testo della sentenza gli indici che ci permettono di individuare nel ricorso al cavallo di battaglia di ogni giurisprudenza creativa, la clausola di buona fede, la chiave  della quale la Corte si serve per fissare la sua nuova regolazione[11].

In primo luogo, si può ricordare che all'art. 242 (la regola del codice civile germanico che, come a tutti noto, appunto di buona fede o Treu und Glauben, tratta) fanno espresso riferimento sia la sentenza nel caso Orange Book, sia il giudice di rinvio in questo caso Huawei. In entrambi, al concetto di buona fede si fa riferimento nell'ambito dell'abuso di diritto, in una delle sue figure sintomatiche nel sistema germanico (e nel diritto comune prima di quello), quella del dolo petit qui petit quod statim redditurus est[12]. Questa, come si sa, è la situazione di chi agisce per ottenere soddisfazione di una pretesa alla quale sa di dover rinunciare subito dopo (statim). Nella specie tale figura sarebbe stata applicabile ad un titolare del brevetto che agisce per inibire l'utilizzazione di tale diritto pur sapendo che tale agire concreta una violazione della regola concorrenziale che gli impedirà, a stretto giro, di esercitare appunto quel diritto. Situazione della quale non è forse nemmeno il caso di rilevare l'elemento paradossale, considerato che proprio nella promozione di tale azione si concreterebbe l'abuso (concorrenziale nonché di diritto, appunto).

A ben vedere, il comportamento in questione sembra meglio rientrare in una diversa forma tipizzata dell'abuso di diritto, quella cioè c.d. del venire contra factum proprium: in questa il comportamento, pur in sé perfettamente legittimo e lecito, contraddice ad un comportamento (o inerzia) precedente della stessa parte che, spesso per il fatto di avere generato un affidamento nell'altro, provoca un aggravamento della posizione di questi[13]. Questo è in sostanza quanto la Corte esprime laddove, come ricordato, considera che la violazione dell'art. 102 possa discendere dal fatto che l'impegno alla licenza EREND  "crea nei terzi legittime aspettative a che il titolare del BEN conceda loro in concreto licenze a tali condizioni", aspettative violate poi dal rifiuto del titolare di concedere la licenza in questione.

Se questo è forse il più evidente richiamo all'abuso di diritto, i riferimenti diretti ed indiretti alla buona fede sono sparsi qua e là nella sentenza. Questo è vero ad esempio quando, nella descrizione del quadro procedimentale, si prescrive l'obbligo dell'utilizzatore di dare seguito alla proposta del titolare "con diligenza, conformemente agli usi commerciali riconosciuti in materia e alla buona fede", nonché in "assenza di ogni tattica dilatoria" (§ 65).

Ancora, al § 55 si ricorda che il titolare del brevetto essenziale "deve rispettare taluni requisiti volti agarantire un giusto equilibrio degli interessiin gioco": espressione questa che non lascia spazio ad equivoci.

Resta ovviamente da chiedersi il perché del ricorso alle regole di concorrenza per procedimentalizzare un quadro negoziale tra le parti, improntato al principio di buona fede. Ripercorrendo quanto già a su tempo sostenuto, la mia personale convinzione è che l'utilizzazione delle regole di concorrenza debba la sua popolarità: (i) alla versatilità e adattabilità di queste, (ii) alla loro potenza di fuoco datosi che, con i loro divieti, le loro previsioni di nullità, le pesanti sanzioni, i poteri di diffida, poteri tutti spesso delegati ad autorità amministrative assai bene attrezzate, ed il loro sempre più stretto collegamento alla risarcibilità dei danni, tali norme apprestano un insieme di strumenti del tutto unici per varietà e per incisività. Tutto questo a fronte di un diritto privato bloccato su di un sistema di attuazione largamente obsoleto, pietrificato sul fronte della autonomia privata ed estremamente restio a concedere qualsiasi spazio di discrezionalità al giudice; (iii) tale amplificata discrezionalità si fa forte anche del fatto che le regole di concorrenza, potendosi avvalere dei principi e spesso degli strumenti della scienza microeconomica e per altri versi potendosi richiamare ai precedenti delle corti europee, provvedono a che l'intervento del giudice possa ispirarsi a parametri scientifici, e sorretto dai molti argini eretti dalle istituzioni europee, giudiziarie ed amministrative. Quel giudice, in altri termini,  laddove ricorre alle regole concorrenziali, non soggiace a quelle condizioni di istituzionale debolezza ed ai condizionamenti culturali che lo affliggono tipicamente quando, nell'intervenire sul delicato equilibrio dei rapporti tra privati, voglia utilizzare gli strumenti del diritto civile. Egli/ella, al contrario, sale sulle spalle di fonti e parametri circondati da un prestigio intellettuale e istituzionale ancora in larga parte indiscusso. Da qui appunto l'idea di un diritto della concorrenza che riempie la funzione di clausola generale del diritto civile[14].

Un interessante crocevia  di teorie giuridiche è, d'altronde, la stessa fattispecie del contenzioso vessatorio. Si è detto sopra che una delle peculiarità della sentenza in esame è quella di aver ignorato i precedenti delle corti europee in materia di applicazione del diritto concorrenziale alle pratiche escludenti (fatte rientrare nella categoria della 'predazione non sul prezzo') attuate attraverso il contenzioso vessatorio (o temerario, o pretestuoso): e questo in una situazione nella quale l'addebito nei confronti di Huawei sorge per l'appunto dalla richiesta di questa di misure inibitorie nei confronti del "presunto contraffattore", come ZTE è a più riprese definita nella sentenza.

Ora, non solo, come appunto si è visto, esiste una fattispecie del diritto concorrenziale che descrive quella che nel diritto americano viene definita "sham" o "vexatious", litigation. Ma tale comportamento può ricadere anche nell'abuso di diritto propriamente inteso (nella forma dello sviamento di potere, cioè a dire l'utilizzazione di un diritto per una finalità divergente da quella che la legge ha posto alla base della concessione di quel diritto). Nonché nella forma della concorrenza sleale[15], considerato che il contenzioso temerario o vessatorio ne può rappresentare una fattispecie. Il collegamento tra concorrenza sleale e concorrenza in senso stretto è d'altronde piuttosto stretto in questa area, se si pensa che lo stesso concetto di "concorrenza sui meriti" ovvero di concorrenza che fa "ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione", al quale le corti spesso si rifanno (e così pure, si è visto, fa la sentenza in parola, al § 45) per sceverare i comportamenti concorrenzialmente leciti da quelli illeciti, specie in presenza di condotte ambigue in quanto (come è vero appunto per la promozione di un contenzioso) espressione altrimenti di un diritto spettante alla parte, nasce storicamente proprio nell'ambito della concorrenza sleale per distinguere i comportamenti commerciali (magari aggressivi ma comunque) leciti, da quelli illeciti[16].

Infine, se è il caso di dirlo, la buona fede è, in più modi, intrinseca allo stesso concetto di impegno "equo e ragionevole" (fair and reasonable). E' chiaro infatti che l'equità di cui si parla non è solo quella del processo di negoziazione che dovrebbe condurre all'accordo (fair dunque in senso di 'fair dealing') ma anche proprio l'equità (e la ragionevolezza) sostanziale, del prezzo e delle condizioni: concetto questo ulteriormente rafforzato dal connotato di 'non discriminatorio' e dall'obbligo dunque di non discriminazione.

Nel caso di specie, conviene brevemente osservare, la via della buona fede e della creatività giurisprudenziale è ancora più irresistible in quanto, ai condizionamenti che il diritto civile pone tradizionalmente al giudice che voglia intervenire nei rapporti tra le parti, si accompagna il fallimento regolatorio e in generale la situazione caotica che caratterizza, anche in paesi organizzati in modo più efficiente del nostro, l'area brevettuale, tanto più che la posta in gioco è spesso estremamente alta. Si è detto ad esempio della posizione della Corte e dell'Avvocato Generale, che credibilmente sostengono che nel caso di specie, ZTE avrebbe anche potuto non sapere che il suo comportamento stesse violando la privativa di Huawei. Situazione senza dubbio verificatasi anche per il numero fantasmagorico di brevetti BEN che si affollano su una stessa norma tecnica comune. D'altra parte, il lettore non specialista non può non rimanere basito quando apprende che la 'essenzialità' del brevetto non è acclarata in esito ad un processo di valutazione competente e obiettivo: ad esempio, come spiega la Corte stessa (al § 20), l'ETSI, e cioè la organizzazione della quale si tratta in questo caso "non controlla né la validità né il carattere essenziale del diritto di proprietà intellettuale della cui necessità di utilizzo è stato informato da parte di uno dei suoi membri". Senza contare che un brevetto potrebbe essere essenziale per una certa versione che può non essere quella utilizzata per il prodotto che  il convenuto desidera immettere sul mercato, così come in genere è possibile che quello stesso prodotto possa fabbricarsi senza utilizzare tutti i brevetti, essenziali o meno, riuniti nello standard[17].

E si consideri  che, in una situazione nella quale le innovazioni (i) affiorano a a getto continuo, (ii) sono spesso caratterizzate da una complessità tecnica stupefacente, (iii) si pongono altrettanto spesso solo come innovazioni incrementali e derivate rispetto a brevetti esistenti - rilasciati allo stesso richiedente o peggio ad un suo diretto concorrente (iv) non possono sopportare tempi lunghi di attesa nel passaggio da invenzione a commercializzazione (almeno in assenza di esigenze gravi e imprescindibili, quali quelle di sicurezza che caratterizzano la innovazione farmaceutica); in tale situazione, insomma, capita spesso che gli uffici brevetti, anche quelli dei paesi più attrezzati, non siano obiettivamente in grado di valutare in modo definitivo la validità degli stessi brevetti che essi congedano.  In breve: l'utilizzatore non sa se sta violando un qualche diritto di privativa; non è comunque certo che quel diritto sia essenziale e nemmeno se davvero sia valido. E, cosa ancora più paradossale, almeno negli ultimi due casi, questa nebbia informativa avvolge lo stesso titolare.

Onde il quadro negoziale approvato dalla Corte risponde tanto all'esigenza del mercato (di consentire che l'innovazione affluisca al mercato con la rapidità richiesta) quanto a quella degli stessi operatori, che spesso e volentieri non sono nemmeno in grado di valutare preventivamente se il loro stesso brevetto (per non parlare di quelli dei concorrenti) sia valido ed essenziale. L'impegno EREND ed il conseguente consegnarsi alla decisione finale dell'organo giudiziario sono insomma l'unico modo - in assenza almeno di una riforma regolatoria di ampia portata - per consentire al mercato di funzionare in modo più o meno adeguato.

Tale aspetto è ancora più evidente se si pensa che, in una situazione nella quale, come si è detto, i brevetti che ruotano attorno ad una stessa norma tecnica possono essere migliaia, accade che le parti siano in posizione di potenziale concedente e licenziatario per uno o più brevetti e nella posizione reciproca per uno o più altri (e si ricorda che nella fattispecie concreta ZTE aveva reagito alla richiesta di Huawei insistendo su di una licenza incrociata che, evidentemente, coinvolgeva qualche altro suo brevetto). E' chiaro dunque che in tale situazione di dipendenza reciproca le parti saranno portate naturalmente a trovare una soluzione negoziale - con l'aiuto del quadro procedurale messo a punto dalla Corte - piuttosto che ricercare una soluzione giudiziale che potrebbe potenzialmente paralizzarne l'attività.

 

In una situazione nella quale, dunque, entrambe le parti sono assistite da un significativo potenziale ricattatorio, la negoziazione e preventivamente la regolazione e l'ottimizzazione del quadro nel quale essa si volge è l'unica soluzione.

6. I problemi che la sentenza non risolve

Venendo ora a quanto la sentenza lascia irrisolto, non può mancarsi di rilevare, riallacciandosi a quanto detto, che la sentenza stessa non dice in primo luogo che cosa sia EREND né ci fornisce veramente gli strumenti perché siano le parti o il terzo indipendente a farlo. Il problema è amplificato dal fatto che, concedendo la corte stessa all'utilizzatore la possibilità di rispondere al titolare che abbia formulato un'offerta EREND, con un'altra offerta EREND, non si tratta solo di stabilire se un'offerta sia equa e ragionevole, e nemmeno se lo sia la controfferta, ma se il fatto in sé che la controfferta sia EREND assicura all'utilizzatore di poter disporre impunemente del diritto, considerato anche che l'impegno assunto dal titolare nei confronti dell'organizzazione di normazione non è certamente stato quello di formulare un'offerta equa e ragionevole che soddisfacesse l'utilizzatore o fosse a lui particolarmente favorevole, ma solo e comprensibilmente che fosse equa e ragionevole in sé.

I problemi che si possono immaginare sono quasi infiniti in numero: cosa succede se la questione viene deferita al terzo indipendente ma le parti non raggiungono un accordo in proposito, ad esempio sulla persona del terzo o sulle istruzioni in base alle quali egli/ella dovrà decidere? Oppure: laddove l'offerta del titolare non sia EREND, sarà tenuto l'utilizzatore comunque a replicare con una controfferta 'equa e ragionevole'? Ovvero: laddove l'utilizzatore non formuli una controfferta ma accetti di designare un terzo, tale posizione è da considerarsi EREND in sé, pur in mancanza di una controfferta o dell'accettazione della prima offerta? Ovvero: che fare se questi risponde con una offerta che si estende ad un ambito (merceologico o geografico) diverso[18]?

In verità, la Corte crea a bella posta una struttura negoziale che possa condurre ad un esito equo e ragionevole, sotto il controllo della corte nazionale e con l'eventuale ausilio del terzo indipendente. Ma evita, a mio avviso del tutto opportunamente, di entrare direttamente nella definizione del corrispettivo e dei termini dell'accordo[19].

E' possibile che in tal senso possano venirci in aiuto i recenti casi nei quali le autorità nazionali si sono risolte ad applicare l'art. 102 con riferimento a fattispecie di prezzo eccessivo[20]. Se tali casi pongono di regola un'enfasi particolare su certi comportamenti contraddittori o improntati ad apparente scorrettezza - quali l'improvviso significativo aumento del prezzo del farmaco o la negoziazione aggressiva dei prezzi con le autorità regolatorie - essi applicano il criterio stabilito nella assai risalente giurisprudenza nel caso United Brands[21], e cioè in particolare quello della sussistenza di un "ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita". Tale rapporto, sempre a seguire United Brands, potrebbe essere calcolato in base al "raffronto tra il prezzo di vendita del prodotto in questione e il suo costo di produzione". O forse più propriamente ed in alternativa in base al valore di mercato di prodotti, e cioè nella fattispecie concreta dei brevetti, comparabili - salvo quanto si dirà subito per ciò che concerne la loro conoscibilità[22].

Nel diritto americano, ad esempio, si è ritenuto che la via per raggiungere la determinazione del prezzo EREND sia quella di simulare una negoziazione tra licenziante e licenziatario. Secondo tale impostazione, in particolare, la corte è tenuta a "ricreare, nel miglior modo possibile, la situazione che caratterizzava ex ante la negoziazione della licenza, e a descrivere l'accordo risultante"[23]. I parametri di riferimento, che spesso prevedibilmente si fondano sulla comparazione con casi analoghi, adottati dalla corte sono innumerevoli e rappresentano un adattamento di quelli elaborati precedentemente dalle corti federali in materia brevettuale[24]. Ma i passaggi pratici utilizzati in quel caso, nell'interpretazione di un giudice successivo, sono: la determinazione della rilevanza del brevetto in questione [nel portafoglio di brevetti del quale fa parte e del portafoglio] rispetto allo standard; la rilevanza del brevetto in questione rispetto al prodotto dell'attore; la quantificazione dei canoni stabiliti per contratti di licenza paragonabili a quello[25].

Recentemente, poi, è stata approvata la valutazione di un brevetto BEN con riferimento ai canoni pattuiti per brevetti di simile funzionalità, anche laddove tali canoni non riflettessero necessariamente il valore del brevetto nella considerazione del consumatore finale[26].

Anche per valutare il terzo termine della sigla EREND, la 'non discriminazione', occorre che prodotti/brevetti comparabili siano stati concessi in licenza sul mercato, e che si possa risalire ai corrispettivi pattuiti,  cosa non sempre semplice in una situazione nella quale il più delle volte i relativi accordi saranno coperti da clausole di riservatezza.

Altre questioni nascono dalla fattispecie considerata e dalla possibilità che la soluzione offerta dalla Corte si estenda anche a situazioni diverse da quella. Così, ci si può legittimamente chiedere se la soluzione giuridica offerta dalla Corte si estenda anche a situazioni ove la misura inibitoria richiesta non ha come oggetto il ritiro del prodotto - ma ad esempio misure meno incisive come la presentazione della contabilità o il risarcimento dei danni - ovvero laddove le parti non siano concorrenti, considerato che appunto la Corte fa spesso riferimento, nel descrivere la soluzione proposta, ai rapporti tra 'concorrenti' (cfr. in particolare §§ 50, 52, 64 e 73). 

Meno complessa ci pare la questione di stabilire se i principi espressi dalla Corte si possano applicare anche al caso di un brevetto 'non essenziale'[27]:  pur nella sua forma piuttosto ellittica, infatti, la Corte pare esplicita nel considerare che la scorciatoia da essa delineata - comprensiva dunque dell'attribuita irrilevanza alla giurisprudenza IMS e sue ramificazioni  - possa trovare applicazione solo nel caso in cui lo standard in questione sia appunto BEN, e in cui il titolare abbia offerto (ma questa è una necessaria conseguenza di quello, nell'ambito delle organizzazioni di normazione comune) un impegno EREND. Soluzione questa pure che, abbiamo visto, è diversa da quella divisata dal giudice americano.

Infine, ci si è chiesti chi (se l'autorità giudiziale nazionale, il terzo arbitratore o altro organismo) e quando (se prima o dopo il dispiegarsi della struttura negoziale articolata dalla Corte) debba stabilire tanto sulla validità quanto sulla 'essenzialità' del brevetto stesso che, abbiamo visto, di questa giurisprudenza costituisce condizione necessaria[28]. Ove la posizione ragionevole sembra essere che il giudizio vada esperito prima di ogni altra azione e che sia lo stesso giudice nazionale a condurlo nonché in genere a stabilirne le condizioni ed i tempi[29].

NOTE

  • 1) Cfr., United States Court of Appeals for the Federal Circuit, Apple Inc. e Next Software, Inc. v. Motorola, Inc., 757 F.3d 1286 (2014), in materia di brevetti BEN, che fa riferimento al più importante precedente della Corte Suprema in tema di inibitorie brevettuali, eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388  (2006). La sentenza è particolarmente interessante anche perché riforma in buona parte la sentenza del grado inferiore, redatta dal giudice Posner.
  • 2) Sentenza del Tribunale del 17 luglio 1998,  ITTPromedia c. Commissione, causa T-111/96, EU:T:1998:183; sentenza del Tribunale del 13 settembre 2012, Protégé International c. Commissione,  causa T-119/09, EU:T:2012:421.
  • 3) Sentenza della Corte del 29 aprile 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG e NDC Health GmbH & Co. KG, causa C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257.
  • 4) Sentenza del Tribunale del 27 giugno 2012, causa T-167/08, Microsoft Corp. c. Commissione, ECLI:EU:T:2012:323.
  • 5) Va osservato che la stessa giurisprudenza del caso IMS è in pratica assai meno restrittiva di quanto potrebbe apparire in prima impressione, soprattutto quando ammette che il mercato separato di cui è questione possa essere anche un mercato (tuttora non esistente ma) potenziale e in una situazione in cui il 'prodotto nuovo' - la offerta del quale, ricordiamo, il rifiuto del titolare deve impedire perché si possa configurare l'abuso - nei fatti, si limitava ad essere una imitazione piuttosto scialba di un prodotto esistente: tanto che il giudice di rinvio risolse definitivamente la questione accertando che, pur in presenza di un valido diritto di autore di IMS sul prodotto licenziando, non poteva impedirsi alla convenuta di sviluppare ed offrire sul mercato un prodotto con caratteristiche del tutto analoghe, onde il rifiuto del titolare di concedere una licenza non rappresentava più un ostacolo in quanto l'utilizzatore poteva procedere ad offrire il suo prodotto senza licenza alcuna. Per tale ragione la Commissione revocò le misure di urgenza disposte a favore dell'utilizzatore: Decisione della Commissione del  13 agosto 2003 relativa  a un procedimento  a norma dell'articolo  82 del  trattato CE, NDC Health/IMS Health:  misure  provvisorie, GUCE n. L 268 del 2003, p. 69.
  • 6) Comunicazione della Commissione, Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale, GUCE n. C 11 del 2011, p. 1: cfr. in particolare i §§ 263 ss.
  • 7) Cfr. la giurisprudenza cit. a nt. 1.
  • 8) Bundesgerichtshof, sentenza del 6 maggio 2009, Orange Book, KZR 39/06.
  • 9) Decisione della Commissione del 29 aprile 2014 , relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 102 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dell'articolo 54 dell'accordo SEE, Samsung - Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard UMTS), GUCE n. C 350 del 2014, p. 8.
  • 10) B. Lundqvist, Post Danmark II, now concluded by the ECJ: clarification of the rebate abuse, but how do we marry Post Danmark I with Post Danmark II?", in  European Competition Journal, 2016, 557; in tal senso cfr. anche N. Petit, EU Competition Law Analysis of FRAND Disputes, 2016, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2884749.
  • 11) Per non annoiare eccessivamente il lettore mi limito qui a fare riferimento, per una discussione più compiuta del tema della buona fede nel diritto della concorrenza, ai miei Nuovi Obblighi a Contrarre, Giappichelli, Torino, 2004 e What's in a name, The Concept of Abuse in Sui Generis Abuses, in  G. Pitruzzella, G. Muscolo (a cura di), Competition and Patent Law in the Pharmaceutical Sector, An International Perspective, Kluwer, Alphen aan den Rjin, 2016.
  • 12) J. Drexl, Zugang zu standardessenziellen Patenten als moderne Regulierungsaufgabe: Wie reagiert das EU-Kartellrecht auf Patentkriege zwischen chinesischen Unternehmen?, Max Planck Institute for Innovation and Competition, Discussion Paper no. 5, 2016.
  • 13) La letteratura come si sa è sterminata: cfr. in primissima battuta K. Larenz, M. Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, C.H. Beck, Monaco, 2012, § 34 para 49; D. Looschelders, D. Olzen, in Staudingers Kommentar (2005) § 242 paras 107-9; D. Looschelders, D. Olzen, G. Schneemann (a cura di), J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlino, 2005, ad § 242, n. 107 ss., 286 ss.
  • 14) Sulla quale devo nuovamente rinviare al mio Nuovi Obblighi a Contrarre (nt. 11).
  • 15) Questo è certamente vero nel contesto di molti sistemi giuridici nazionali. Cfr. L. H. Salgado, G. Ferrero Zucoloto, Study on the Anti-competitive enforcement of Intellectual Property Rights: Sham Litigation, 2011, http://www.wipo.int/export/sites/www/meetings/en/2011/wipo_ip_ge_11/docs/study.pdf
  • 16) Se non altro per esigenze di spazio anche qui sono costretto a rinviare al mio What's in a Name (nt. 11). 
  • 17) Cfr. M. Rato, M. English, An Assessment of Injunctions, Patents, and Standards Following the Court of Justice's Huawei/ZTE Ruling, in Journal of European Competition Law & Practice, 2016, 103 ss.
  • 18) N. Petit (nt. 10).
  • 19) In tal senso anche Drexl (nt. 12). Sul punto cfr. estensivamente M. Maugeri, Standardizzazione e disciplina del contratto: i F/RAND commitments, in Annuario del Contratto 2014 (a cura di A. D'Angelo e V. Roppo),  Giappichelli, Torino, 2014,  48 ss.
  • 20) Cfr. in particolare, per l'Autorità italiana: A 480 Incremento Prezzi Farmaci Aspen, del 29 settembre 2016, in Bollettino n. 36/2016; nonché la decisione della CMA  nel caso Phenytoin sodium capsules del 7 dicembre 2016, CE/9742-13.
  • 21) Sentenza della Corte di giustizia del 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands Company e United Brands Continentaal BV c. Commissione, ECLI:EU:C:1978:22.
  • 22) §§ 250 s.
  • 23) Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 864 F. Supp. 2 ed. 1023 (W.D. Wash. 2012), 1325. Cfr. in genere, K. K. Wong-Ervin, Methodologies For Calculating FRAND Damages, in law360.com, 2014.
  • 24) Nel caso Georgia-Pacific Corp. v. US Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970).
  • 25) In re Innovatio IP Ventures LLC Patent Litig., (N.D. Ill. Oct. 3, 2013).
  • 26) Apple Inc. e Next Software, Inc. v. Motorola, Inc. (nt. 1).
  • 27) Rato (nt. 17).
  • 28) N. Petit, Antitrust Claims in a Standards Context, presentazione alla ASPI-LES APEB conference, Parigi, 14 giugno 2016.
  • 29) R. Jacob, Lessons from Huawei v. ZTE, 4iP Council, October 2016, http://www.4ipcouncil.com/application/files/6314/7928/6022/Lessons_from_Huawei_v_ZTE_-_RJacob_-_24-10-16.pdf.