Gli accordi di ristrutturazione con "intermediari finanziari" e le convenzioni di moratoria (*)

aut Alessandro Nigro

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* Testo della relazione al Convegno di Reggio Emilia (23 ottobre 2015) su «Le nuove procedure di composizione della crisi d'impresa».

1. Premessa.

Fra le numerose novità recate, in materia di disciplina delle crisi delle imprese, dal d. l. n. 83/2015, una delle più rilevanti è costituita dall'introduzione di due peculiari ed "inedite" per il nostro ordinamento figure: i c.d. «accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari» e le c.d. «convenzioni di moratoria», entrambe regolate dal nuovo art. 182-septies.

Si tratta di figure che hanno in comune molti tratti. Entrambe, infatti:

- vedono come controparti del debitore banche e altri  intermediari finanziari;

- hanno o possono avere, a certe condizioni, un particolare effetto "esterno", nei confronti di soggetti terzi non aderenti agli accordi o convenzioni..

Entrambe, poi, da un lato, appaiono un ulteriore frutto della tendenza a dettare, in materia concorsuale, regolamentazioni speciali per le banche e le operazioni bancarie, una tendenza emersa fin dalla riforma del 2005; e, dall'altro, costituiscono espressione di una delle linee portanti della "miniriforma" di quest'anno, la linea volta alla limitazione, nei meccanismi di soluzione concertata delle crisi, degli spazi spettanti all'autonomia privata  (soprattutto, come è ovvio, all'autonomia del debitore, ma anche, come in questo caso, all'autonomia dei creditori).

Le due figure si differenziano in ciò che:

- gli accordi con intermediari finanziari costituiscono una porzione degli accordi ex art. 182-bismentre le convenzioni di moratoria costituiscono intese autonome;

- gli accordi con intermediari finanziari possono contenere qualunque meccanismo di ristrutturazione dei debiti, mentre le convenzioni hanno un contenuto fisso costituito dalla dilazione dei pagamenti.

Debbo fin d'ora precisare, per completezza, che non è affatto sicuro che le due figure non si differenzino anche sotto il profilo del presupposto soggettivo dal lato del debitore, dal momento che, mentre per gli accordi di ristrutturazione vale il presupposto soggettivo indicato dall'art. 182-bis, l'essere cioè «un imprenditore in crisi», espressione a sua volta intesa come equivalente a quella usata dall'art. 1 l. fall., il co. 5 dell'art. 182-septies, a proposito della convenzione di moratoria parla genericamente di «impresa debitrice». Personalmente, sarei del parere di assimilare, sotto il profilo considerato, le due figure, palesemente riguardate dal legislatore come contigue: ma il punto è obiettivamente incerto. Mi limito ad aggiungere che l'essenza delle due figure sta in un meccanismo di coazione nei confronti di una parte dei creditori: e questo impone che l'individuazione dei presupposti di applicabilità di tale meccanismo sia condotta con criteri di interpretazione stretta, senza la possibilità di letture "espansive".

2. Gli accordi di ristrutturazione con “intermediari finanziari”.

Fatta questa doverosa premessa, vengo alla prima delle due figure, quella degli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari.

A. Conviene cominciare con il delineare sinteticamente i contorni di tale figura e le regole destinate a governarla.

a.Dal punto di vista della fattispecie, si tratta - diversamente da quanto sembrerebbe suggerire il preambolo del d.l. dove si menzionano «nuove tipologie di accordo di ristrutturazione del debito» - non già di un nuovo "tipo" o "sottotipo" dell'accordo di cui all'art. 182-bis, bensì - come ho già anticipato - di una semplice "componente" di quell'accordo, di cui è destinata a costituire porzione, come inequivocabilmente attesta, fra l'altro, l'inciso finale del primo co. dell'art. 182-septies per il quale, nel caso in cui la nuova disciplina entri in giuoco, «Restano fermi i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari»; e come attestava l'inciso finale originariamente contenuto nel secondo co. dello stesso art. 182-septies, per il quale i creditori ai quali l'accordo venga esteso avrebbero dovuto essere calcolati nel 60% richiesto dall'art. 182-bis (inciso soppresso - per chissà quale ragione - in sede di conversione). Una componente o porzione dell'accordo diciamo "generale" ex art. 182-bis, la quale si connota - rispetto alle altre componenti di quell'accordo - unicamente in relazione alla qualità soggettiva delle controparti del debitore, che sono appunto banche e intermediari finanziari (d'ora in avanti, in breve, "creditori finanziari"), essendo allora destinata, in relazione a ciò, ad essere governata, in principio, dalle stesse regole che quell'accordo in generale reggono.

Naturalmente, tutto questo non impedisce che l'accordo "generale" exart. 182-bispossa trovarsi, in concreto, a consistere proprio e solo in un accordo (o fascio di accordi) fra debitore e creditori finanziari, che vi possa cioè essere coincidenza fra la figura generale e quella particolare. In questo caso, però, l'accordo particolare deve rispondere esso, prima di tutto, alle condizioni poste dalla disposizione generale dell' art. 182-bis: Quindi, non potrà bastare che l'indebitamento verso creditori finanziari, ai sensi del primo comma dell'art. 182-septies, rappresenti più del 50% dell'indebitamento complessivo; ma occorrerà anche (e prima) che all'accordo (o fascio di accordi) comunque aderiscano creditori finanziari rappresentanti almeno il 60% dell'indebitamento complessivo, ai sensi del primo comma dell'art. 182-bis (nel quale 60%, alla luce di quanto si è detto prima, non potranno oggi essere computati i creditori destinatari della richiesta di estensione).

b.Una disciplina ad hocper la "componente" di cui stiamo parlando - integrativa, ripeto, della disciplina comune - scatta solo quando, per un verso e lo si è già detto, l'impresa abbia debiti nei confronti dei creditori finanziari in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo e, per altro verso, l'accordo ex art. 182-bis individui una o più "categorie" tra i creditori finanziari che abbiano fra loro posizione giuridica ed interessi economici omogenei. In questo caso infatti il debitore, con il ricorso presentato per l'omologazione dell'accordo generale, può chiedere che il trattamento concordato con i creditori finanziari rientranti in una specifica categoria venga, sussistendo talune condizioni il cui accertamento compete al tribunale, coattivamente esteso anche ai creditori finanziari non aderenti appartenenti alla medesima categoria. Creditori finanziari non aderenti che debbono essere stati informati dell'avvio delle trattative ed essere stati messi in condizione di parteciparvi, ai quali deve essere specificamente notificato il ricorso e la documentazione di cui al primo comma dell'art. 182-bis, e che possono proporre opposizione entro 30 giorni (non dalla pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese, ma) dalla suddetta notifica.

c. Appare subito chiara l'ambiguità della figura di cui ci stiamo occupando, la quale, rispetto all'accordo generale in cui si inserisce, presenta contemporaneamente tratti di dipendenza sul piano strutturale e tratti di autonomia sul piano dell'efficacia. Una ambiguità destinata ad accentuarsi ove si consideri che, in realtà, la fattispecie rilevante si completa solo quando e se vi sia la richiesta del debitore di estensione degli effetti dell'accordo a certi creditori non aderenti. In  mancanza di una siffatta richiesta, infatti, la (porzione di) accordo con i creditori finanziari non è idonea ad avere effetti ulteriori e diversi rispetto a quelli propri e tipici dell'accordoex art. 182-bis.

Verrebbe da chiedersi, a questo punto, perchè il legislatore del 2015 non abbia ritenuto di seguire la strada - battuta da altri legislatori - di un accordo con i soli creditori finanziari autonomo ed autosufficiente rispetto all'accordoex art. 182-bis, prevedendo poi eventualmente meccanismi di collegamento nell'ipotesi di compresenza dei due tipi di accordo. Il che avrebbe semplificato radicalmente il quadro, consentendo anche di superare alcune delle perplessità di cui si dirà appresso.

3. Segue.

B) Alla luce di quanto fin qui visto i profili qualificanti della figura appaiono essere i seguenti:

- il costituire, appunto, l'"accordo con gli intermediari finanziari" una porzione dell'accordo di cui all'art. 182-bis, di cui condivide natura, struttura ed effetti, potendo però, a certe condizioni, avere un'efficacia particolare, ulteriore e diversa rispetto a quella propria dell'accordo generale;

- la necessaria classificazione dei creditori finanziari, nell'ambito dell'accordo generale, in "categorie" in base a posizioni giuridiche e interessi economici omogenei;

- l'estensione degli effetti di quella porzione ai creditori finanziari non aderenti ma appartenenti alla stessa categoria degli aderenti, su richiesta del debitore e decisione del tribunale;

- la subordinazione della decisione positiva del tribunale sulla richiesta del debitore ad una serie di condizioni (da un lato, la rilevanza quantitativa dei debiti finanziari e il rappresentare gli aderenti il 75% dei crediti della categoria; dall'altro, che tutti i creditori della categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizioni di parteciparvi in buona fede; dall'altro ancora, che i creditori non aderenti destinatari possano risultare soddisfatti in base all'accordo in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili);

- il potere dei creditori destinatari della richiesta di estensione di proporre opposizione.

Ciascuno di questi profili prospetta nodi problematici non sempre di agevole soluzione. Non ho, ovviamente, la possibilità di trattare qui analiticamente di tutti questi nodi. Mi limiterò ad accennare ai più rilevanti.

a. Quanto al primo profilo.

- L'identità di natura e di struttura fra l'accordo specifico e l'accordo generale porta direttamente a ritenere che valgano, per il primo, esattamente  le stesse regole generali che governano il secondo, in termini, specificamente, di non necessità del rispetto né dellapar condicioné del principio del soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati.

- La intima connessione del c.d. "accordo con gli intermediari finanziari" con la restante parte dell'accordo generale in cui si inserisce spiega, poi, perché la richiesta di estensione debba essere presentata insieme con il ricorso per l'omologazione dell'accordo generale  e perché l'accertamento da parte del tribunale della sussistenza delle condizioni per l'estensione sia configurata dalla legge (art. 182-septies, co. 4) come condizione per l'omologazione. Questo implicherebbe che il tribunale non possa respingere la richiesta di estensione e omologare ugualmente l'accordo. Il che avrebbe un senso, perché l'esservi o non esservi l'estensione rileva direttamente sul piano dell'attuabilità dell'accordo generale e specificamente della sua idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei.

Riterrei però possibile un'interpretazione meno rigida: nel senso di consentire al tribunale di omologare l'accordo anche nel caso in cui non sussistano le condizioni per l'estensione ove, in concreto, risulti possibile l'integrale pagamento dei creditori estranei pur includendo fra i medesimi anche i creditori finanziari ai quali si riferiva la richiesta di estensione non accolta.

b. Quanto al secondo profilo.

La suddivisione dei creditori finanziari in categorie - indispensabile ove si voglia chiedere l'estensione dell'accordo ai non aderenti - riecheggia la suddivisione dei creditori in classi prevista dall'art. 160 per il concordato preventivo e pacificamente ritenuta possibile anche negli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis: il parametro alla cui luce procedervi è del resto letteralmente lo stesso nei due casi, quello della omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici. Questo significa che sono destinati a riproporsi anche con riguardo alla suddivisione in categorie tutti i dubbi e tutte le incertezze che si sono posti con riferimento alla suddivisione in classi.

Ma anche altri nodi problematici particolari possono prospettarsi.

Così. La formulazione della legge, là dove precisa che l'accordo può individuare fra i creditori finanziari una o più categorie e, ancora, che un creditore finanziario può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria, sembrerebbe implicare la necessità di adottare, nella valutazione dell'omogeneità, criteri più stringenti di quelli utilizzabili con riferimento alla suddivisione in classi nel concordato preventivo. Talchè, per esempio, mentre a quest'ultimo fine sembrerebbe possibile ritenere omogenei e collocare in un'unica classe tutti i creditori finanziari chirografari, ai fini della suddivisione in categorie non sembrerebbe possibile ritenere omogenei, per esempio, crediti da mutui, crediti da anticipazioni su fatture e crediti da scoperti di conto.

Ed ancora. La legge nulla dice espressamente in punto di controllo del tribunale sulla correttezza intrinseca dei criteri adottati dal debitore per la suddivisione dei creditori finanziari in categorie. Data la rilevanza centrale che, nel sistema, assumono sia la suddivisione in quanto tale sia la verifica della omogeneità, in concreto, fra la posizione e gli interessi dei creditori aderenti e la posizione e gli interessi dei creditori non aderenti non mi parrebbe dubbio che a tale controllo il tribunale debba comunque procedere.

c. Quanto al terzo profilo.

L'intero meccanismo - "scorporo" dei creditori finanziari e della porzione di accordo che li concerne; suddivisione di questi creditori in categorie - è funzionale, come è evidente, all'estensione coattiva della ristrutturazione concordata con la maggioranza dei creditori della singola categoria ai creditori della medesima non aderenti: nel che sta poi - e lo si è già rilevato - l'essenza stessa e la ragion d'essere della nuova figura.

C'è da osservare subito che una tale innovazione rispetto alle regole generali che governano gli accordi exart. 182-bissolleva molte perplessità e di non scarsa consistenza. Non c'è dubbio che la legge possa - lo chiarisce l'art. 1372 c.c. - derogare alla regola generale della intangibilità della sfera giuridica del terzo estraneo al contratto; ma non vi è dubbio anche che una simile deroga, quando - come nel nostro caso - incida negativamente su quella sfera giuridica, debba trovare una sua precisa giustificazione. Tale giustificazione, nel caso che qui ne occupa, non è facile da cogliere: nella (fumosa sul punto) relazione al disegno di legge di conversione del decreto si adduce in particolare la necessità di superare l'ostruzionismo dei creditori finanziari minori; ma la possibilità dell'ostruzionismo dei creditori minori è, si potrebbe dire, nella logica stessa degli accordi di ristrutturazione, che proprio nella loro elasticità ed adattabilità alle singole relazioni debitore-creditore senza il vincolo del rispetto della par condicio trovano (trovavano?) il loro maggiore pregio. D'altra parte, una volta scelta la strada dell'estensione coattiva ai creditori dissenzienti non si vede perché limitarla ai soli creditori finanziari. Dal che i dubbi, anche, di incostituzionalità sotto il profilo sia dell'irragionevolezza sia della disparità di trattamento.

E, ancora, non si comprende perché l'estensione coattiva non sia automatica (come nelle convenzioni di moratoria) ma sia rimessa ad una scelta del debitore: il che accentua la irragionevolezza e la portata distorsiva dell'innovazione.

Indipendentemente da questi rilievi e venendo ai nodi problematici.

Il primo e più importante di questi nodi concerne l'ambito di "manovrabilità" dello strumento dell'estensione da parte del debitore in ordine all'individuazione sia dei creditori rispetto ai quali far operare tale strumento sia del trattamento da estendere. Sotto il primo aspetto, ci si deve domandare se il debitore sia tenuto a chiedere l'estensione a tutti i creditori della categoria non aderenti o possa scegliere di chiedere l'estensione solo nei confronti di alcuni. La risposta sembrerebbe dover essere senz'altro nel primo senso: il meccanismo dell'estensione costituisce forma di attuazione dellaparcondicioed è destinato quindi ad operare o per tutti (i non aderenti) o per nessuno.

Secondo una analoga logica va affrontato l'altro aspetto. Si è già rilevato che, in generale, gli accordi di ristrutturazione sono svincolati dal rispetto dellapar condicio: il che

dovrebbe comportare la possibilità, per il debitore, di concordare con i creditori finanziari, anche ricadenti in una stessa categoria, trattamenti diversi. Quid però, in questo caso, per l'estensione? Di quale dei diversi trattamenti il debitore potrebbe chiedere l'estensione: di quello più favorevole al creditore non aderente o di quello scelto dallo stesso debitore da solo o d'accordo con i creditori aderenti? La soluzione - ragionevole - verso la quale la dottrina si va orientando è che, pur nel silenzio della legge, l'estensione presupponga inderogabilmente l'unicità del trattamento concordato con i creditori finanziari ricadenti in una stessa categoria. In sostanza, la stessa par condicio di cui si chiede l'attuazione nei confronti dei non aderenti deve preesistere all'origine nei confronti degli aderenti.

d. Quanto al quarto profilo.

Molti nodi problematici si addensano naturalmente in ordine alle condizioni che la legge pone per l'estensione, fra le quali un ruolo rilevantissimo compete all'informazione,  ed al controllo delle medesime da parte del tribunale. Di alcuni di questi nodi si è già detto (così in ordine alla verifica, da parte del tribunale, della correttezza dei criteri adottati dal debitore per la formazione delle categorie dei creditori finanziari). Un altro nodo è sicuramente rappresentato dalla verifica della convenienza che il tribunale d'ufficio deve effettuare: qual è il termine di raffronto da utilizzare per tale verifica? Come è stato giustamente rilevato, è chiaro che tale termine non potrebbe essere costituito né dall'accordo stesso "depurato" dall'estensione (se così fosse l'applicazione dell'art. 182-septies risulterebbe sempre non conveniente per i non aderenti), né da un ipotetico concordato preventivo, stante la natura volontaria di tale procedura. Il termine di raffronto è dato allora, inevitabilmente, dalla liquidazione e specificamente dalla liquidazione fallimentare.

Sempre a proposito delle condizioni, la legge prevede che il tribunale provveda all'accertamento delle medesime «avvalendosi ove occorra di un ausiliario». Non si capisce perché non si sia seguito il criterio adottato per la distinta, ma contigua figura della convenzione di moratoria disciplinata nello stesso art. 182-septies, ove è contemplato l'intervento del professionista che deve attestare specificamente l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici dei creditori interessati dalla moratoria. E ciò appare tanto più irragionevole ove si consideri che, nell'ipotesi in cui l'accordoexart. 182-bisincluda anche l'accordo con i creditori finanziari, il professionista che dovrà attestare l'attuabilità dell'accordo generale non potrà non tener conto dell'eventuale richiesta di estensione e verificare la plausibilità della stessa sotto il profilo della effettiva esistenza delle relative condizioni.

e. Quanto all'ultimo profilo.

L'opposizione che i creditori non aderenti sono legittimati a proporre è esplicitamente ricondotta dalla legge all'opposizione di cui all'art. 182-bis. co. 4 ed è quindi propriamente da qualificare come opposizione all'omologazione. Questo comporta che quell'opposizione può essere fondata non solo sulla mancanza delle specifiche condizioni richieste per l'estensione ma anche sulla mancanza delle condizioni richieste in generale per l'omologazione degli accordi di ristrutturazione (e quindi, per esempio, il mancato raggiungimento della soglia del 60%).

4. Le convenzioni di moratoria.

Passiamo alle convenzioni di moratoria.

A.Anche qui conviene iniziare con il delineare i contorni della figura e le regole destinate a governarla.

a. Dal punto di vista della fattispecie, si tratta di un accordo, del tutto autonomo ed autosufficiente, che si caratterizza, come abbiamo già detto,

- per la qualità soggettiva delle controparti del debitore, che debbono essere, anche qui, creditori finanziari;

- per il contenuto, che deve consistere in una «moratoria temporanea dei crediti nei confronti» di quei creditori.

In sostanza, dal punto di vista strutturale si tratta puramente e semplicemente di uno dei più antichi e noti strumenti di composizione extragiudiziale delle crisi, i c.d.pacta de non petendo ad tempus.

b. Sul piano della disciplina, questo accordo è e resta governato, in generale, dalle regole del diritto comune. Analogamente a quanto si è visto per gli accordi di ristrutturazione di cui si è detto prima, una disciplina particolare "scatta" al verificarsi di certe condizioni, che sono quelle che già conosciamo: maggioranza qualificata degli aderenti, omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici fra creditori aderenti e creditori non aderenti, ecc.

Con riferimento proprio a queste condizioni, si prospetta immediatamente un problema: se anche nel contesto che stiamo considerando sia necessaria la classificazione dei creditori in categorie. I commi 5 e 6 dell'art. 182-septiesnon contengono alcun riferimento alle categorie. Da un lato, questo silenzio della legge (ma non della relazione governativa, che contiene un riferimento incidentale alle "classi" di creditori) e, dall'altro, la previsione secondo cui il professionista deve attestare «l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati alla moratoria» inducono - a mio avviso - a ritenere che nel pensiero del legislatore, affinchè scatti la disciplina particolare, il gruppo dei creditori "coinvolti" dalla moratoria (quelli che la la legge definisce come "interessati" alla moratoria) e dalla relativa negoziazione debba in partenza essere composto da creditori omogenei, come, appunto, il professionista dovrà specificamente attestare ai fini dell'estensione. Ed è rispetto a questo gruppo che andrà ovviamente calcolata la maggioranza del 75%.

Naturalmente tutto ciò non impedisce che possano essere stipulate diverse convenzioni di moratoria per distinti gruppi di creditori o, anche, che possa essere stipulata una convenzione di moratoria unica con la distinzione dei creditori in categorie: la maggioranza qualificata dovrà allora essere calcolata separatamente per ciascuna convenzione o per ciascuna categoria e analogamente dovrà procedere il professionista attestatore.

5. Segue.

B)Alla luce di quanto precede i profili qualificanti della figura paiono essere:

- il costituire la convenzione moratoria un accordo negoziale di puro diritto privato, che può, a certe condizioni, avere un'efficacia particolare, ulteriore e diversa rispetto a quella propria di quel tipo di accordi;

- l'estensione automatica degli effetti della convenzione ai creditori finanziari non aderenti aventi posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli dei creditori aderenti;

- la subordinazione della estensione ad una serie di condizioni (il rappresentare gli aderenti il 75% dei crediti complessivamente coinvolti; l'attestazione di un esperto in ordine alla omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici dei creditori destinatari dell'estensione rispetto ai creditori aderenti; la circostanza che tutti i creditori coinvolti siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizioni di parteciparvi in buona fede);

- il potere dei creditori non aderenti di proporre opposizione avanti il tribunale per ottenere che la convenzione non produca effetti nei loro confronti.

Al solito, ciascuno di questi profili prospetta nodi problematici, in molta parte comuni a quelli già visti parlando degli accordi di ristrutturazione. Mi limiterò, anche qui, ad accennare ai più rilevanti.

a. Quanto al profilo dell'estensione.

- L'estensione opera, come si è già sottolineato, automaticamente, senza necessità dell'intervento del giudice (il quale intervento può aversi successivamente, se viene proposta opposizione) e tale automaticità si traduce concretamente in ciò che i creditori finanziari non aderenti possono, una volta scaduti i loro crediti, vedersi opporre dal debitore la moratoria da altri concordata.  Si pone però il dubbio se l'efficacia dell'estensione sia condizionata dalla comunicazione ai creditori non aderenti della convenzione e della relazione dell'esperto prevista dal co. 6 dell'art. 182-septies e dalla quale decorre il termine per l'opposizione. Sarei propenso a rispondere affermativamente.

- Anche qui, l'intero meccanismo è funzionale all'estensione coattiva, nella quale, anche qui, sta l'essenza e la ragion d'essere della figura. Ovviamente, si ripropongono nei confronti delle convenzioni di moratoria i dubbi di costituzionalità prospettati con riguardo all'altra figura.

- Oltre a ciò, si ripropone la questione se condizione implicita della estensione debba ritenersi anche qui l'unicità del trattamento concordato con i creditori aderenti. La risposta, anche qui, dovrebbe essere affermativa. Anzi, dovrebbe ritenersia fortiori affermativa, vista l'automaticità dell'estensione.

Questa stessa automaticità elimina ogni dubbio in ordine all'ambito soggettivo dell'estensione: essa è destinata ad operare nei confronti di tutti i creditori finanziari coinvolti nella vicenda.

b. Quanto alle condizioni per l'estensione.

- Punto al solito delicato è quello della valutazione o verifica dell'omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici fra creditori aderenti e creditori destinatari dell'estensione coattiva. Qui il problema centrale è, ancora una volta, quello dei criteri da seguire  in materia: credo che valga anche per le convenzioni quello che ho già detto per gli accordi di ristrutturazione, cioè che si debbano adottare criteri più stringenti di quelliutilizzabili con riguardo alle classi nel concordato preventivo.

- Nel caso delle convenzioni di moratoria, la valutazione - che negli accordi di ristrutturazione è rimessa al tribunale in sede di decisione sulla richiesta di estensione - è, come già sappiamo, attribuita dalla legge all'esperto attestatore. Ma questo, ovviamente, non preclude il successivo controllo del tribunale su questo aspetto in sede di eventuale opposizione. Del resto, il co. 6 dell'art. 182-septies, nel disciplinare l'opposizione, precisa che il tribunale decide «verificando la sussistenza delle condizioni di cui al comma quarto, terzo periodo» e fra le suddette condizioni vi è proprio quella dell'omogeneità.

c. Ultimo profilo.

Ho appena detto che, proposta l'opposizione, il tribunale deve verificare la sussistenza delle stesse condizioni richieste per l'estensione degli accordi di ristrutturazione.

Si ripropone allora anche con riguardo all'istituto che stiamo considerando il problema del termine di riferimento per la valutazione di convenienza che il tribunale, in quel contesto, deve effettuare. Problema da risolvere, anche qui, nel senso che il termine di raffronto è dato, inevitabilmente, dalla liquidazione e specificamente dalla  liquidazione fallimentare.

6. Clausola di salvaguardia; profili penalistici.

La regolamentazione delle due figure che stiamo considerando è completata da alcune disposizioni che le riguardano entrambe; e precisamente:

- dall'ultimo co. del medesimo art. 182-septiesper il quale in nessun caso, per effetto degli accordi e delle convenzioni di cui abbiamo detto, «ai creditori non aderenti possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti»;

- dagli art. 236 e 236-bische sono stati riformulati, il primo estendendo la tutela penale originariamente prevista per il solo concordato preventivo (e per l'amministrazione controllata) anche alle due figure e, il secondo, estendendo il reato di falso in attestazioni e relazioni anche all'attestazione di cui all'art. 182-septies, co. 5.

Molto vi sarebbe da dire in ordine a queste disposizioni. Mi limito ad osservare, quanto all'ultimo comma dell'art. 182-septies, che non è ben chiaro perché quella sorta di clausola di salvaguardia, senz'altro opportuna e forse doverosa nel caso degli accordi, sia stata estesa anche alle convenzioni di moratoria, le quali, potendo avere ad oggetto solo una dilazione temporanea dei pagamenti, risultano strutturalmente inidonee a contenere la previsione di nuove prestazioni, di nuovi affidamenti, ecc. E, quanto alle disposizioni penali, che l'assimilazione delle nostre due figure al concordato preventivo sembrerebbe dover poggiare - come è stato giustamente rilevato in dottrina - più che su una (inesistente) natura concorsuale dei due istituti (inconcepibile, oltretutto, per le convenzioni), sul comune utilizzo della regola maggioritaria: ed in questo senso va inteso il brano della già citata relazione al disegno di legge di conversione, dove si giustifica l'estensione della tutela penale agli accordi con «l'effetto parzialmente concordatario» di tali accordi.

7. Conclusioni.

E' arrivato il momento di concludere e lo faccio con tre considerazioni finali.

La prima considerazione. Ad una valutazione complessiva ho l'impressione che l'efficacia dei due nuovi strumenti vada apprezzata non tanto sul piano delle conseguenze che la loro applicazione potrà in concreto determinare quanto piuttosto sul piano dell'effetto di deterrenza che la loro presenza nel sistema potrà produrre. Nel senso che i creditori finanziari recalcitranti o riottosi ad una soluzione compositiva extragiudiziale potranno, da oggi in poi, essere indotti a preferire la strada di continuare a negoziare con il debitore per cercare di ottenere il trattamento individualmente più vantaggioso anziché correre il rischio di vedersi imporre coattivamente un trattamento negoziato da altri. E non escludo affatto che proprio questo abbia costituito l'arrière pensée del nostro legislatore.

La seconda considerazione. L'introduzione della nuova figura degli accordi di ristrutturazione con i creditori finanziari - con la valorizzazione del principio di maggioranza e dellapar condiciocome fondamento del vincolo per i dissenzienti - ha ovviamente rafforzato le tendenze favorevoli a ricondurre gli accordi di ristrutturazioneexart. 182-bisnell'alveo delle procedure concorsuali, "sradicandoli" dal campo delle relazioni puramente contrattuali. Personalmente, sono sempre stato e resto tuttora convinto della inaccoglibilità di quelle tendenze, nonostante l'indubbio processo di avvicinamento della disciplina degli accordi a quella del concordato preventivo (processo del quale la normativa di cui abbiamo parlato costituisce una ulteriore e non irrilevante tappa, essendosi arrivati, come si è visto, al punto di assimilare formalmente, sul piano penalistico, gli accordi di ristrutturazione con creditori finanziari ai concordati preventivi). Ne resto convinto perché tuttora mancano negli accordi, anche negli accordi che comprendano la particolare "porzione" di cui abbiamo fin qui trattato, i connotati tipici e propri delle procedure concorsuali, quali:

- la regolamentazione coattiva della generalità dei rapporti debitore-creditori;

- l'imposizione di vincoli sull'intero patrimonio del primo;

- la costituzione di un particolare centro di competenza che subentri al debitore o ad esso si affianchi.

La terza considerazione. Continuo ad essere persuaso che gli accordi di ristrutturazione rappresentino, per la elasticità che li contraddistingue, uno strumento particolarmente utile proprio nei periodi di crisi economica generale quale quello che stiamo attraversando. L'efficacia dello strumento - come ho detto altra volta - dipende però anche dallaqualitàdella sua regolamentazione giuridica, che le ultime innovazioni non hanno certo elevato.  Sta sempre più a noi, allora, aiutare a migliorare tale qualità, contribuendo a dissipare dubbi, a sciogliere i nodi critici, e così via. Mi auguro di essere riuscito a fornire un contributo sia pur minimo su questo piano.