Appunti sulla evoluzione della disciplina dell'amministrazione delle società quotate e sulle sue prospettive di riforma

aut Mario Stella Richter

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parole chiave: [ Società quotate ] [ Amministratori ] [ Statuto sociale ]

Lo scritto costituisce la relazione conclusiva del primo dei "Seminari celebrativi per i 40 anni della istituzione della Consob" e si compone di quattro parti. Nella prima viene brevemente ripercorsa l'evoluzione della disciplina speciale della amministrazione delle società quotate. Nella seconda si inquadra sistematicamente il vigente assetto normativo. Nella terza si spiega quali siano i limiti di tale assetto, che ha ormai finito per comprimere eccessivamente l'autonomia statutaria delle singole realtà societarie quotate (tra loro all'atto pratico assai diverse). Nella quarta e ultima parte si tracciano alcune possibili prospettive di riforma.

keywords: [ Listed companies ] [ Directors ] [ Article of association ]

The paper is the final report of the first of the "Celebratory Seminars for the 40th Anniversary of the Consob" and consists of four parts. In the first section the evolution of the special rules regarding directors of listed companies is briefly described. Section 2 identifies the current legal framework. The limits of this framework, which has resulted in containing too much the freedom of contract of the listed companies (in practice very different from one another), are dealt with in the third section. In the fourth and final section some perspectives for a reform of the existing legislation are examined. 

 

1. L’evoluzione della disciplina dell’amministrazione delle società quotate

Innanzi tutto una osservazione sulla evoluzione storica della disciplina dell'amministrazione delle società quotate. Né la c.d. mini-riforma delle società del 1974 (l. n. 216/1974), con la quale si istituì la Consob, né la versione originaria del T.U.F. (d.lgs. n. 58/1998) contenevano previsioni particolari sull'organo amministrativo delle società emittenti: non si rintracciavano, dunque, indicazioni né in punto difunzioni, né in punto distrutturadell'organo amministrativo. Le uniche previsioni che di riflesso incidevano sulla disciplina dell'amministrazione degli emittenti erano alcune disposizioni in materia di collegio sindacale da cui era possibile inferire specifiche funzioni degli amministratori: la predisposizione di una struttura organizzativa adeguata (art. 149, comma 1, lett.c, T.U.F.) e, nell'àmbito della stessa, la individuazione di responsabili del sistema di controllo interno [art. 150, comma 3 (ora 4), T.U.F.]; la attuazione di una regolare e periodica informativa degli amministratori nei confronti dei sindaci (art. 150, comma 1, T.U.F).

            Nel 2003 viene fatto un intervento di mero coordinamento del T.U.F. alle novità recate con la riforma organica delle società di capitali, e ciò essenzialmente per tenere conto del fatto che funzioni di controllo, fino ad allora riferite esclusivamente al collegio sindacale, devono poter competere, nei nuovi e alternativi sistemi di amministrazione e controllo[1], a organi amministrativi (il consiglio di sorveglianza) o a loro articolazioni interne (il comitato di controllo sulla gestione).

In realtà, la riforma organica del 2003 reca - come è noto - profondissime innovazioni in materia di funzioni e ancor prima di struttura dell'organo amministrativo.

2. Alcuni principi ordinatori

Tuttavia, le novità in tema di disciplina dell'amministrazione introdotte dalla riforma organica, per divenire parte essenziale e connotante dello statuto speciale della società quotata, debbono attendere la promulgazione della c.d. legge sulla tutela del risparmio (l. n. 262/2005): si arriva così alla fine del 2005.

Tale legge - al di là delle severe critiche che furono abbastanza giustamente riservate alla tecnica normativa utilizzata - costituisce il vero e proprio punto di svolta per il tema che ci occupa. Essa introduce nel T.U.F. una specifica sezione appositamente dedicata agli "organi di amministrazione" e le disposizioni contenute in quella sezione inducono una serie di implicazioni assai significative. Vediamone alcune[2].

(i)        La disposizione che prescrive che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti con il voto di lista (art. 147-ter, comma 1, TUF) pone implicitamente la regola che la società quotata può essere amministrata solo da organi pluripersonali e, quindi, collegiali.

(ii)       La medesima previsione - prima ancora di essere funzionale a rendere possibile una particolare composizione del collegio - connota il procedimento di nomina delle cariche sociali e ne vincola lo svolgimento in tutte le fasi[3]:

- le proposte su cui deliberare, e cioè le liste, si formano necessariamenteprimaeal di fuoridella riunione assembleare, con indubbio incentivo al coinvolgimento degli investitori istituzionali e professionali, ma con un irrigidimento delle possibili dinamiche all'interno della adunanza assembleare (mi riferisco alla incapacità degli stessi investitori istituzionali di intervenire, fare proposte e votare al di fuori di un "percorso" prefissato e predeterminato);

- la legittimazione ad avanzare proposte deliberative non è più di ciascun socio ma è riservata ad aliquote qualificate di capitale sociale;

- l'oggetto della deliberazione è necessariamente unitario, nel senso che l'assemblea deve deliberare sulla complessiva formazione dell'organo e non può adottare tante deliberazioni quanti sono i componenti dell'organo da eleggere (ovviamente in caso di rinnovo integrale del consiglio)[4].

(iii)      Alla necessaria unitarietà della delibera sono ricollegati ulteriori profili di rilevante novità e cioè quelli riguardanti le tante regole relative alla composizionedell'organo o degli organi amministrativi. Attraverso una serie ormai numerosa di interventi correttivi, modificativi e soprattutto integrativi, le norme del T.U.F. prevedono che, nell'àmbito del consiglio di amministrazione (o del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione), vi siano necessariamente o vi possano essere, sol che una componente della compagine sociale lo voglia, componenti con specifici requisiti personali di onorabilità(art. 147-quinquiesT.U.F.), di indipendenza(art. 147-ter, comma 4, T.U.F.), di provenienzadalla scelta, dalla proposta e dalla decisione di una certa componente della compagine sociale (di "maggioranza" e di "minoranza": art. 147-ter, comma 3, TUF), di genere(art. 147-ter, comma 1-ter, T.U.F.); non, tuttavia, di professionalità: il che mi pare una anomalia in un sistema che ha raggiunto questo grado di incisività (e, se si vuole, di paternalismo) nel regolare la composizione dell'organo amministrativo di una società quotata[5]. Al di là di una serie di questioni minute relative all'applicazione di queste diverse regole (stratificatesi in modo non sempre ordinato), le norme in questione rappresentano soprattutto la decisa tendenza dell'ordinamento a rendere il consiglio di amministrazione di una società quotata anzitutto il luogo di composizione se non di vari interessi quanto meno delle tantissime ed egualmente possibili visioni dell'interesse sociale[6].

(iv)       All'accresciuto peso della etero-regolamentazione sui profili strutturali e funzionali della organizzazione corrisponde una decisa enfatizzazione del rilievo della dimensione procedimentale dell'azione dell'organo amministrativo, con la emersione, talora raccomandata talaltra imposta, di pareri e altre attività istruttorie. Questa accentuata procedimentalizzazione dell'azione amministrativa si manifesta:

-          in primo luogo, nella creazione di una dialettica pressoché necessaria tra componenti esecutive e non esecutive all'interno dell'organo amministrativo (necessariamente pluripersonale, come si è detto)[7];

-          in secondo luogo, nella creazione di una necessaria dialettica tra componenti indipendenti e non indipendenti (ma in sostanza esecutive);

-          in terzo luogo, nel ricorso sempre più frequente (e talora imposto: mi riferisco alla disciplina delle operazioni con parti correlate) alla creazione di articolazioni interne del consiglio con funzioni consultive e istruttorie;

infine, assume sempre più rilievo il tema, ancora da indagare compiutamente[8], dellamotivazione delle deliberazionidell'organo amministrativo e delle sue articolazioni interne.

3. Autodisciplina e autonomia statutaria

Tali essendo le tendenze e le linee della evoluzione del T.U.F., pare evidente come si sia andati sempre più verso una regolamentazione minuta e vincolante dei profili strutturali e funzionali relativi all'organo o agli organi amministrativi[9].

Ciò è avvenuto - come si diceva - anzitutto attraverso specifiche disposizioni di legge, ma anche attraverso l'azione delle autorità di regolazione e di vigilanza. L'accelerazione degli ultimissimi anni nella compressione della autonomia statutaria e, più in generale, della autonomia di impresa è veramente imponente e mi pare un dato su cui riflettere. Essa sembrerebbe trovare la sua giustificazione nelle varie crisi che si sono succedute negli anni recenti: crisi finanziarie, economiche, di legalità. Bisogna, tuttavia, anche evitare che siano poi le stesse regole a ostacolare il mercato e il sistema quando mostra di potersi risollevare da dette crisi.

Ad ogni modo, una delle prime e più dirette conseguenze di questa progressiva regolamentazione imperativa dei sistemi di governo societario mi pare rappresentata da un certo svuotamento di significato della esperienza della autoregolamentazione e del codice di autodisciplina, che pure era stata una esperienza assai significativa per il miglioramento del buon governo societario tra la fine del '900 e i primissimi anni di questo secolo. Restituire spazio alla autonomia statutaria e alla libertà di impresa potrebbe rivitalizzare la importante funzione dell'autoregolamentazione.

4. I limiti dell’attuale assetto

Perciò credo che sia venuto il momento di ripensare - in modo scevro da pregiudizi e "particolarismi" - i meccanismi di elezione e le regole sulla composizione del consiglio di amministrazione. Se ne iniziò concretamente a parlare nei tavoli tecnici organizzati un paio di anni fa dalla Consob e sul punto è significativamente tornato il Presidente Vegas nell'ultimo incontro con il mercato finanziario[10].

Le regole vigenti appaiono, a mio avviso, non pienamente congruenti con la attuale realtà societaria per più ordini di ragioni.

(i) Abbiamo a che fare con un sistema oramai troppo rigidamente regolato per una realtà - quella appunto delle società emittenti di diritto italiano - estremamente diversificata e in sempre più rapida evoluzione: che cosa hanno in comune una società come l'Eni e una che capitalizza l'equivalente del valore di pochi appartamenti al centro di Milano? che cosa hanno in comune società con qualche centinaio di migliaia di azionisti iscritti al libro soci e società con poche centinaia di soci? la stessa composizione delle compagini sociali e delle sue diverseconstituenciesè profondamente mutata anche solo negli ultimi dieci anni.

(ii) Dobbiamo comunque tenere presente che ormai sul nostro mercato regolamentato e anche sul suo segmento più rappresentativo sono quotate un certo numero di società di diritto straniero[11] e quindi si pone inevitabilmente, anche all'interno del medesimo mercato, un tema di concorrenza tra ordinamenti.

(iii) Alcuni degli istituti cui si è alluso, e primo fra tutti quello del voto di lista (con obbligo di riserva di alcuni posti in consiglio alla lista di minoranza), danno buona prova di sé - e l'osservazione è largamente condivisa in letteratura[12] - solo in presenza di una compagine sociale composta in misura significativa da una ampia platea di "investitori istituzionali" (i quali, peraltro, sono una realtà assai variegata e si dimostrano alla prova dei fatti portatori di interessi fortemente eterogenei, sicché anche per loro è da rifiutarsi qualsiasi ragionamento omologante e generalizzante).

(iv) D'altro canto, la contrapposizione tra amministratori così detti di maggioranza e amministratori così detti di minoranza ha senso (logico prima che giuridico) solo in presenza di uno stabile assetto proprietario della società. Ma tale stabile assetto è sempre più spesso in via di superamento: se è infatti vero, da un lato, che sul nostro mercato una vera e propria publicly held corporation (da non confondersi con la public company) resta pur sempre una rara avis, è altrettanto vero, d'altro lato, che non è infrequente da ultimo constatare come liste di candidati, che all'atto della presentazione sono percepite e credute di maggioranza, risultano, alla prova del voto, di minoranza e, correlativamente, le liste presentate come di minoranza (e perciò magari composte di un numero incompleto di candidati) risultino di maggioranza (per effetto del convergere su di esse dei voti del "mercato")[13].

5. Prospettive e proposte di riforma

Affermare che un sistema deve essere ripensato non è, tuttavia, sufficiente se non ci si fa carico di avanzare delle proposte almeno sulla direzione del ripensamento. A mio avviso, esse dovrebbero essere, in coerenza con quanto appena detto, le seguenti.

Anzitutto, si devono isolare, nell'ambito dello statuto speciale della società quotata, alcune regole su nomina e composizione del consiglio di amministrazione che valgano solo per le società a grande capitalizzazione e con compagine azionaria estremamente diffusa (in sostanza le blue chipso, per avere un riferimento più preciso, le società del FTSE-Mib[14]). Solo per queste si giustificano molti degli istituti oggi inderogabilmente previsti in materia di composizione degli organi amministrativi.

Più in generale direi che deve diminuirsi il grado di rigidità e imperatività delle regole sulla composizione del consiglio, mentre vanno mantenute le disposizioni che impongono di rendere autonoma, nell'ambito del procedimento deliberativo, e anticipata nel tempo, rispetto alla data dell'assemblea, la fase di proposizione delle candidature. Con il ruolo predominante che oggi svolgono gli investitori professionali non è pensabile, pena la loro sostanziale emarginazione dalle dinamiche assembleari, che le proposte di voto siano fatte per la prima volta in assemblea. Benissimo quindi la tecnica delle liste e del voto di lista per la elezione delle cariche sociali, ma maggiore elasticità nella previsione della modalità di composizione dei consigli di amministrazione.

La restituzione di spazio all'autonomia statutaria naturalmente dovrà avvenire in modo graduale e quindi, anzitutto, nel pieno rispetto degli affidamenti di chi ha investito in quelle società confidando in un certo sistema di governo societario fin qui inderogabilmente garantito da norme di legge (intendo cioè dire che la modificazione delle correlative regole statutarie dovrebbe essere, in ogni caso, presupposto per l'esercizio del diritto di recesso[15]).

Sempre in nome del suddetto passaggio graduale si potrà pensare di fare ricorso a normebensì imperative ma temporanee, che mi pare abbiano dato buona prova qualora fin qui utilizzate. Mi riferisco chiaramente alla disciplina delle quote di genere che tra non molto perderà il suo carattere imperativo, ma che ha indubbiamente fatto a tutti apprezzare il valore della diversità nell'ambito di un organo collegiale anche con funzioni di composizione quale è definitivamente divenuto il consiglio di amministrazione[16]. Intendo dire che molte delle previsioni attualmente vigenti senza limiti di tempo, come quelle sugli amministratori "di minoranza" o indipendenti, potrebbero essere rese temporanee.

Inoltre, la esigenza di una maggiore flessibilità potrebbe essere soddisfatta in modi che comunque non si risolvano nella adozione di un sistema di elezione degli organi sociali schiettamente maggioritario. Intendo dire che è ben possibile pensare di affiancare al sistema del voto di lista con riserva necessaria di posti in consiglio per la minoranza altre possibili soluzioni che pure consentano di dare adeguata diversità al consiglio anche in punto di estrazione delle sue diverse componenti. Penso quindi al voto cumulativo o a meccanismi elettorali proporzionali (a cominciare dal diffusissimo metodo D'Hondt o dei quozienti interi), ma senza riserva necessaria per le minoranze ove non attingano le soglie richieste dal meccanismo stesso.

Una esigenza di "pluralismo" e di diversificazione nella composizione dell'organo amministrativo collegiale potrebbe essere anche perseguita e realizzata imponendo (sempre statutariamente) liste con un numero di persone più alto di quelle da eleggere e con possibilità quindi di valorizzare le preferenze della compagine sociale[17]. Anche qui molto dipende ovviamente dalle singole realtà societarie.

Ripensare una legislazione troppo minuta e cogente consentirebbe non solo di eliminare alcune previsioni che comportano difficili problemi interpretativi (quali quelli indicati nel 1° Rapporto sulla applicazione del codice di autodisciplina[18], e cioè la eliminazione di una doppia definizione di indipendenza), ma di sanare delle vere e proprie aporie legislative come quella che impone la presenza di un consigliere indipendente nei consigli di gestione con più di quattro componenti (art. 147-quater, comma 1, TUF).

Sempre a proposito del requisito della indipendenza, e nella misura in cui mantenga questa centralità, pare arrivato il momento di iniziare a pensare istituti di autodisciplina che ne consentano un controllo e una verifica anche a istanza di componenti endosocietarie.

Naturalmente, molto si attende dagli emittenti e dall'autodisciplina. Autonomia statutaria e raccomandazioni autodisciplinari sarebbero chiamate a riappropriarsi del fondamentale ruolo di innovazione e di traduzione in modelli adatti alle diverse realtà societarie dei principi che dovrebbero allora costituire il contenuto del futuro auspicato assetto normativo. In questo senso, gli statuti possono poi prendere in seria considerazione il ricorso a istituti negletti nella pratica, ma già oggi sicuramente utilizzabili; e, in questo senso, molto mi pare che si possa ancora fare a livello di Codice di autodisciplina per incoraggiare il ricorso a queste pratiche.

Penso anzitutto al riconoscimento da parte di clausole statutarie di una legittimazione concorrente del consiglio di amministrazione uscente alla proposizione di liste di candidati[19]. Candidature provenienti dal vecchio consiglio di amministrazione (peraltro sistematicamente coerenti con l'istituto della cooptazione) avrebbero a mio avviso il grande pregio di essere viste con estremo favore dagli investitori istituzionali (soprattutto) stranieri, che sono adusi a tale prassi, e, inoltre, consentirebbe di dare effettività e concretezza a quella raccomandazione (che fin qui mi è parsa un esercizio un po' di stile) in virtù della quale il consiglio di amministrazione, tenuto conto degli esiti dell'autovalutazione e prima del suo rinnovo, dovrebbe esprimere orientamenti sulla sua futura composizione[20].

Sarebbe ormai opportuno che gli stessi statuti impongano la presentazione di liste complete di candidati[21], quanto meno per l'organo di controllo[22], posto che non ha molto senso pensareex ante - almeno di fronte ad assetti proprietari poco concentrati - a liste di maggioranza o di minoranza.

Anche meccanismi di rinnovo parziale dell'organo amministrativo, come quello del c.d.staggered board, dovrebbero essere tenuti maggiormente presenti da quelle realtà societarie legittimamente in cerca di un assetto di controllo più stabile e di un profilo che per semplicità direi piùistituzionaleemanageriale.

Infine, una maggiore attenzione dovrebbe essere riposta neirequisitidi professionalità, eventualmente prevedendosi, accanto a quelli di professionalitàgenerica (valevoli per tutti gli amministratori), requisiti di professionalitàspecifica per una componente del collegio. In questa prospettiva, al fine di valorizzare le specifiche competenze dei singoli componenti all'interno del consiglio, sarebbe pure possibile pensare alla previsione di uncasting voteconsiliare da riconoscersi in capo a singoli amministratori (individuati per il loro specifico requisito di professionalità) per specifiche deliberazioni.

6. Congedo

In realtà - e concludo - non c'è un unico modello di società quotata; così come non è opportuno ipotizzare una unica concezione di interesse che la stessa è chiamata a perseguire. Come possono essere e, aggiungerei, debbono poter essere tanti, nel loro concreto atteggiarsi, gli interessi sociali, così mi pare necessario che essi trovino modo di manifestarsi statutariamente, anche nelle regole sul governo della società.

NOTE

  • 1) I sistemi di amministrazione e controllo così detti alternativi sono stati dunque (dopo iniziali dubbi, che, per vero, non avevano ragione di essere) espressamente ammessi per gli emittenti da specifiche disposizioni del T.U.F. Ciò nondimeno, non hanno ricevuto alcuna significativa applicazione tra le società quotate: meno di due emittenti su cento ricorrono al sistema dualistico o a quello monistico, mentre gli altri restano saldamente organizzati con la modalità tradizionale. Come se ciò non bastasse, assai di recente si è inaugurata una fase di ulteriore ripensamento della funzionalità del sistema dualistico da parte delle poche società quotate che lo avevano fin ad ora adottato.
  • 2) Per il tentativo di compiuta interpretazione, in chiave essenzialmente sistematica, delle regole speciali relative alla elezione e composizione dell'organo amministrativo di una società quotata mi permetto di rinviare al mio Sulla composizione e sulla elezione dell'organo amministrativo di una società quotata, in Riv. dir. comm., 2012, I, 51 ss.
  • 3) Così anche S. Alvaro, G. Mollo, G. Siciliano, Il voto di lista per la rappresentanza di azionisti di minoranza nell'organo di amministrazione delle società quotate, Quaderno giuridico della Consob n. 1 (novembre 2012), spec. 17 s.
  • 4) E sempre che si tratti di votare, scegliendo tra liste contrapposte. Ove invece fosse presentata una sola lista e ove questa fosse composta di un numero di candidati maggiore di quelli da eleggere, lo statuto potrebbe già oggi prevedere un meccanismo di scelta referendaria degli amministratori sul modello del c.d. majority voting statunitense; modello ora propugnato come soluzione preferibile, de lege ferenda, da M. Belcredi, L. Caprio, Prove di manutenzione per il voto di lista, in www.lavoce.info.
  • 5) Sulla necessità di tornare a concentrarsi sul requisito di professionalità insiste, da ultimo, P. Marchetti, Disposizioni di vigilanza su organizzazione e governo societario delle banche, in Riv. soc., 2012, 413 ss., spec. 414.
  • 6) La accresciuta rilevanza della dimensione dialettica all'interno dell'organo amministrativo - che pare anche essere conseguenza della presenza in consiglio di amministratori espressione di diverse componenti della compagine sociale e che sempre più spesso sfocia in non commendevoli polemiche fatte strumentalmente trapelare dai protagonisti - pone il problema del regime di pubblicità delle opinioni dei dissenzienti. Si tratta di una questione rispetto alla quale si deve ricordare come il principio generale del nostro sistema - principio che dunque governa anche il funzionamento degli organi collegiali delle società - sia quello per cui non vi è spazio alla pubblicità di opinioni dissenzienti, salvo che nei casi espressamente previsti dalla normativa secondaria (mi riferisco alle due note ipotesi di dissenting opinion sul parere dell'emittente in caso di O.P.A. e su pareri e decisioni in materia di operazioni con parti correlate) e che il dissenso viene manifestato e fatto constare nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio a norma dell'art. 2392, comma 3, cod. civ., ma deve restare riservato. Inoltre, mi pare che, al di là della sicura vigenza del ricordato principio generale, una indiscriminata affermazione della possibilità di dare pubblicità alle opinioni dei singoli consiglieri e delle relative motivazioni al di fuori del consiglio costituisca un pericoloso vulnus al riserbo che dovrebbe rigorosamente coprire l'operato e le decisioni del consiglio e degli amministratori.
  • 7) Il principio generale, pur sempre valido anche per gli emittenti, è che, per quanto previsto dallo statuto o autorizzato dall'assemblea, il ricorso alla delega non è obbligatorio per il consiglio di amministrazione: resta nella potestà e nella responsabilità del consiglio valutare la opportunità di ricorrervi e resta nella potestà del consiglio il potere di scegliere quale concreto e puntuale assetto dare alle deleghe gestorie (numero, struttura, ambito). Tuttavia, la stessa riforma organica del diritto societario ha reso in certo senso naturale fare ricorso alla delega nei consigli di amministrazione. In questo senso militano le previsioni dei commi 3 e 5 dell'art. 2381 cod. civ., con i quali il legislatore prende implicitamente atto che l'organo amministrativo, soprattutto se numeroso e formato da professionalità e componenti diverse e quindi anzitutto quello di una società quotata, difficilmente potrebbe efficacemente assolvere i propri compiti senza articolare nel suo seno le funzioni tra una componente esecutiva, e quindi delegata, e una componente non esecutiva, e quindi delegante; e questo non solo perché sarebbe difficile pensare che il consiglio si riunisca con la frequenza necessaria, ma anche perché la impresa non si presta a essere gestita con decisioni prese in modo assembleare. Il punto diventa allora non tanto quello di chiedersi che cosa succede se i soci vogliono la società gestita da uno o più amministratori delegati e i consiglieri di amministrazione non danno seguito a questa indicazione (magari espressa in assemblea al momento della nomina); ma cosa succede se gli amministratori, eletti in una società il cui statuto non prevede la possibilità di delega (o la limita a certe modalità, ad es. alla sola delega collegiale al comitato esecutivo), si avvedono che l'assetto organizzativo che ne deriva è inadeguato rispetto alle esigenze di quella impresa che sono chiamate a gestire. Mi pare che la risposta da darsi è che gli amministratori dovrebbero convocare un'assemblea per chiedere ai soci di autorizzare il ricorso alla delega, illustrandone le ragioni. Se poi l'assemblea non dovesse dare seguito a tale proposta, il consiglio avrebbe comunque la possibilità di attuare un assetto di deleghe interne attraverso l'attribuzione "in concreto" di funzioni a uno o più amministratori (come si esprime l'art. 2391, comma 1, cod. civ.).
    Se poi il consiglio non procede a delegare ad alcuno dei suoi componenti alcuna funzione gestoria mi pare che si ponga una ulteriore questione, cui qui posso solo accennare; e cioè il problema di come considerare gli amministratori posti allora, almeno formalmente, tutti sullo stesso piano: sono tutti esecutivi o sono tutti non esecutivi (magari perché le funzioni esecutive sono attribuite, non delegate, si noti bene, al direttore generale)? Il problema è rilevante soprattutto nelle società quotate per le quali si impone (art. 147-ter, comma 4, T.U.F.) e si raccomanda (dal Codice di autodisciplina promosso da Borsa italiana) la presenza di componenti indipendenti all'interno del consiglio; la qual cosa non sarebbe evidentemente possibile se si considerassero tutti gli amministratori come titolari, in quanto componenti di un organo collegiale, di una funzione esecutiva (posto che la qualifica di esecutivo è quasi in ogni caso incompatibile con quella di indipendente).
  • 8) Sulla rilevanza della motivazione in talune scelte gestorie v., da ultimo, le importanti considerazioni di G. Guizzi, Gestione dell'impresa e interferenze di interessi, Milano, Giuffrè, 2014, 29 ss.
  • 9) Come conferma anche il limitatissimo spazio lasciato alla autonomia statutaria per introdurre presupposti più restrittivi per l'esercizio del diritto di presentare candidature e votare liste per le cariche sociali; al riguardo si vedano, ad esempio, le ipotesi fatte da L.A. Bianchi, Note in materia di clausole di sbarramento ai fini della presentazione di liste per l'elezione di amministratori indipendenti, in Il diritto delle società oggi. Studi in onore di G. Zanarone, Torino, Utet, 2011, 399 ss.
  • 10) Incontro annuale con il mercato finanziario. Discorso del Presidente Giuseppe Vegas, Milano, 5 maggio 2014, 15. L'esigenza di un ripensamento traspare anche in S. Alvaro, G. Mollo, G. Siciliano, (nt. 3), spec. 30 ss.
  • 11) La capitalizzazione delle società estere ricomprese nel FTSE-Mib è di oltre 26 miliardi di euro, su un totale di 410 e incide quindi per il 6,35 % circa (dati del maggio 2014 consultabili in http://www.borsaitaliana.it/borsaitaliana/statistiche/statistiche-storiche).
  • 12) Per esempio, da ultimo, L. Enriques, La carica dei fondi in assemblea? Positiva, ma si può fare di più. Ecco come, in Corriere Economia del 26 maggio 2014, 13.
  • 13) Il fenomeno è recente, ma in via di diffusione grazie anche agli effetti combinati della record date e del maggior peso di investitori istituzionali stranieri nel capitale delle società italiane quotate.
  • 14) Si tenga comunque presente che le società che compongono l'indice del FTSE-Mib capitalizzano oltre l'80% della intera capitalizzazione delle società quotate alla Borsa italiana (secondo i dati del maggio 2014, consultabili in http://www.borsaitaliana.it/borsaitaliana/statistiche/statistiche-storiche).
  • 15) A tale fine, sarebbe probabilmente opportuno prevedere espressamente per legge, in occasione della modificazione dell'art. 147-ter T.U.F., che la modificazione statutaria resa conseguentemente possibile sia presupposto del diritto di recesso. Infatti, potrebbe essere dubbia l'applicazione dell'art. 2437, comma 1, lett. g) cod. civ.
  • 16) Ricordo che la stessa proposta di Direttiva comunitaria volta a promuovere l'equilibrio di genere negli organi amministrativi delle società quotate europee prevede norme di carattere temporaneo (destinate a scadere nel 2028).
  • 17) E' il già ricordato sistema del majority vote, propugnato da M. Belcredi, L. Caprio, (nt. 4), i quali, tuttavia, auspicano - se ben comprendo - che esso sia previsto e inderogabilmente imposto dalla legge come soluzione necessaria, mentre, a mio avviso, all'attuale sistema dovrebbe sostituirsi un sistema più flessibile, con disposizioni di principio e variate a seconda delle diverse realtà societarie, nell'ambito del quale questa potrebbe essere una delle soluzioni statutariamente realizzabili, ma non anche quella normativamente imposta. Nel medesimo senso va nella sostanza la recente (e forse troppo complessa) proposta di L. Enriques, (nt. 12), secondo il quale, «fermo il sistema del voto di lista», si dovrebbe prevedere che i singoli candidati siano soggetti anche a un voto individuale e «in caso di mancato gradimento da parte della maggioranza» i componenti eletti dovrebbero «assoggettarsi a un voto individuale nell'assemblea annuale successiva» e, se anche in quella sede non raggiungessero la maggioranza, decadrebbero.
  • 18) Comitato per la Corporate Governance, Relazione Annuale 2013. 1° Rapporto sull'applicazione del Codice di Autodisciplina, p. 12: «Il Comitato si chiede se non siano maturi i tempi per tentare di ricondurre a un criterio unitario la definizione d'indipendenza. Questo approccio consentirebbe di superare la dicotomia tra "amministratori indipendenti da legge" e "amministratori indipendenti da autodisciplina"».
  • 19) Anche qui mi parrebbe inopportuno farne oggetto di obbligo [come invece auspicato da M. Belcredi, L. Caprio, (nt. 4)]; potrebbe invece, in una prospettiva di riforma, prevedersi con norma dispositiva la legittimazione del consiglio a presentare liste di candidati per il suo rinnovo.
  • 20) Codice di autodisciplina (2011), criterio applicativo 1.C.1, lett. h.
  • 21) Mentre per L. Enriques, (nt. 12), il rimedio dovrebbe consistere nell'imporre (normativamente, a quanto capisco) che «il socio presentatore di una lista debba contestualmente presentare le proposte conseguenti alla mancata elezione dell'intero consiglio, a pena di inammissibilità di proposte di candidati da parte sua o di soggetti a lui collegati in assemblea» (e al riguardo rilevo la inopportunità di riproporre a livello normativo una ulteriore ipotesi di collegamento rilevante, ipotesi di sempre incertissima interpretazione; d'altronde è facile osservare che qualsiasi socio, anche in nessun modo collegato, avrebbe comunque il potere in assemblea di proporre candidati "graditi" al socio presentatore della lista… a meno che non si ritenga che costituisca ipotesi di "collegamento" il fatto stesso di proporre nomi da quest'ultimo voluti).
  • 22) Nel caso dell'organo di controllo, infatti, non viene comunque in rilievo la remora degli investitori istituzionali di fare proposte che possano portare, attraverso la nomina della eventuale maggioranza degli amministratori, a svolgere una influenza dominante sulle scelte di vertice relative alla gestione della (e cioè anzitutto la scelta della maggioranza degli amministratori). Di tale remora si dovrebbe poi approfondire fondamento e ragionevolezza, che potrebbe risiedere anche nei maggiori costi e oneri che la presentazione di una lista (ma allora, ancora una volta, essenzialmente di amministratori) comporta in termini di selezione dei candidati, di condivisione del consenso sui loro nomi, ecc.
    Nella pratica dei proxy contests statunitensi gli investitori attivisti hanno fatto negli ultimi anni largo ricorso alle così dette short (or minority) slates e sono state assai più raramente utilizzate le control (or majority) o le full slates. Sulle ragioni del successo della regola della SEC che consente la presentazione di short slates (17 C.F.R. § 14a-4(d)) cfr. T. Briggs, Corporate governance and the new hedge fund activism: An empirical analysis, in 32 J. Corp. L., 2007, 681 ss., a 688, e M. Erede, Governing Corporations with Concentrated Ownership Structure: An Empirical Analysis of Hedge Fund Activism in Italy and Germany, and Its Evolution, in ECFR 2013, 228 ss., a 344, secondo i quali le short slates permettono «a less confrontational (and therefore less risky) engagement with management that might be more attractive to an institutional voting base».