Fallimenti del mercato: i limiti della giustizia mercantile e la vuota nozione di "parte debole"

aut Francesco Denozza

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1. Fallimenti del mercato e disciplina dei contratti

Le nozioni di market failure e di "contraente debole" giocano un ruolo fondamentale nella spiegazione della recente evoluzione della disciplina del contratto, e in particolare delle  regole speciali (rispetto ai rimedi tradizionali connessi ai vizi della volontà) relative al divieto di inserimento di clausole abusive, e agli obblighi di informazione, introdotti nella disciplina di alcune situazioni contrattuali.

Molti ritengono che la protezione del contraente debole è, o dovrebbe essere, la finalità perseguita da tutte queste discipline speciali[1]. Altri usano la nozione di market failure per tipizzare le situazioni che giustificano l'intervento del legislatore[2]. La c.d. asimmetria informativa è oramai un punto di riferimento imprescindibile di tutte le discussioni sugli obblighi di informazione precontrattuale, mentre la presenza di posizioni di potere di tipo monopolistico è un riferimento inevitabile (sia pure, talvolta, in competizione con la stessa asimmetria informativa[3]) nelle discussioni in tema di clausole e comportamenti abusivi. Meno trattabile dal punto di vista giuridico si è rivelata l'altra grande categoria di fallimenti del mercato (forse la più importante di tutte), quella delle c.d. esternalità[4] (resta comunque il fatto che la giustificazione prima di ogni limitazione dell'autonomia contrattuale è proprio il rischio di esternalità: molti problemi specifici, anche tra quelli rientranti nelle materie cui si è pocanzi accennato, possono infatti essere impostati sostanzialmente in termini di esternalità[5]).

Una certa connessione tra i fenomeni di market failure e il riferimento alla nozione di "parte debole" è evidente. Debole può essere qualificata la vittima di una asimmetria informativa, debole può essere considerata la parte, costretta o ingannata, che accetta clausole per lei inique, debole può essere considerato il soggetto discriminato da un'impresa dominante, ecc.

Quale sia l'esatto rapporto tra le due prospettive (quella in termini di protezione della parte debole e quella in termini di market failure) non è però chiarissimo, né sul piano del criterio di identificazione dell' insieme di situazioni che richiedono un intervento (i due insiemi coincidono o sono diversi?) né su quello della descrizione delle finalità dell'intervento (dove sono concepite in genere come spiegazioni alternative[6], anche se nulla logicamente impedisce di intrecciarle[7]).

 Altrettanto incerte sono le finalità che si assumono perseguite: si tratta di obiettivi di sola efficienza, di sola giustizia, di efficienza in un caso (riferimento alle market failures) e di giustizia nell'altro (protezione della parte debole)?

La mia opinione è che tra le nozioni di market failure e di parte debole esiste, sul piano empirico, uno stretto collegamento. Personalmente sono anzi convinto di una tesi ancora più radicale, e cioè che la nozione di parte debole correntemente utilizzata è empiricamente dipendente dalla nozione di market failure, nel senso che l'esistenza di una parte qualificabile come debole è in pratica riscontrabile solo in situazioni di fallimento del mercato. Non sono qui in grado di dimostrare questa tesi, anche a causa del fatto che in genere non sono esattamente definite né la nozione di parte debole[8]  (assunta come un concetto quasi intuitivo) né, ancor meno, quella di mercato funzionante.  Mi sembra comunque che la nozione di parte debole solitamente evocata non sia in grado di trovare riscontri in un mercato perfettamente funzionante[9]. A ciò si aggiunga che, almeno con riferimento ai casi qui assunti come paradigmatici (obblighi di informazione e divieto di clausole abusive), la debolezza viene concepita come effetto del potere creato dalle peculiari situazioni in cui i due contraenti vengono a trovarsi, e non come manifestazione delle strutture di potere  inscritte nell' insieme dei rapporti sociali (tra cui, quindi, lo stesso mercato funzionante). Infine: per qualificare come debole una parte in situazioni non connesse a fallimenti del mercato bisognerebbe avere o una definizione di debolezza precedente e indipendente da ogni collegamento con il mercato (ad es., debolezza intellettiva o emotiva), o un criterio per distinguere, tra le varie situazioni che può creare un mercato funzionante, quelle in cui si produce "debolezza" da quelle in cui non si produce. Nulla di tutto ciò mi sembra presente negli attuali riferimenti alla opportunità di proteggere le parti deboli.

In ogni caso, nel presente lavoro criticherò le tesi che intendono la debolezza come il prodotto di specifiche circostanze non presenti su un mercato correttamente funzionante e, quindi, in sostanza, come una conseguenza della presenza di market failure. La possibilità di estendere le critiche che saranno qui sviluppate anche a tesi che utilizzano altre nozioni di debolezza, dipende ovviamente dalle caratteristiche della nozione di debolezza da ciascuna adottata.

Sosterrò (par.2) che l'eventualequid pluris(rispetto alla semplice constatazione della market failure) aggiunto dal riferimento alla debolezza di una delle parti, può essere (in astratto) cercato solo nell'ambito di considerazioni di giustizia. La protezione di una parte più debole non può essere giustificata da ragioni di efficienza.

Mi porrò poi il problema di quali possano essere le ragioni di giustizia in grado di giustificare il fatto che in situazioni di market failure il legislatore  intervenga imponendo (e/o l'interprete proponendo) regole specialmente volte a proteggere le parti più deboli (parr. 3, 4 e 5). Concluderò nel senso che non esistono ragioni di giustizia che possano giustificare una particolare protezione delle parti deboli in situazioni di market failure. Le ingiustizie che si verificano nei casi di market failures non sono infatti diverse da quelle che ciascuno può subire su un mercato perfettamente funzionante (par. 6). La questione centrale perciò non è se le parti siano deboli o forti, ma se i risultati prodotti dal mercato, anche perfettamente funzionante, siano giusti o ingiusti (par. 7).

 

 

 

 

 

2. Fallimenti del mercato, “debolezza” della parte e problemi di giustizia.

All'analisi delle precise ragioni che possono potenzialmente motivare la necessità di un intervento legislativo non viene dedicata in genere particolare attenzione. L'esistenza di una market failure, o la presenza di una parte debole, vengono presentati come motivi auto-evidenti non bisognosi di ulteriore illustrazione. Si pone allora il problema di chiarire se i due fenomeni in questioni evochino questioni di efficienza o di giustizia.

Per chi opera con il concetto di market failure è facile stabilire un legame con questioni di efficienza. L'efficienza, intesa come massimizzazione del benessere complessivo, è uno dei pregi fondamentali rivendicati al mercato dai suoi sostenitori e il fatto che chi ha a cuore le sorti dell'economia di mercato debba preoccuparsi delle cadute di efficienza provocate da malfunzionamenti dei mercati concretamente esistenti, può sembrare una conclusione così ovvia da non avere bisogno di alcuna giustificazione particolare[10].

Qualche incertezza può invece suscitare il riferimento alla parte debole. Sul piano retorico è evidente che l'uso di questo appellativo ha l' ovvia capacità di allontanarci da freddi calcoli di efficienza e di trascinarci in un mondo di empatia nei confronti dei soggetti protetti, sollecitando riflessioni, vagamente attinenti a temi di giustizia, in ordine alla opportunità che i deboli siano protetti e i prepotenti puniti[11]. Resta comunque una certa ambiguità, soprattutto in quelle formulazioni in cui la parità di forza delle parti è presentata come una caratteristica del mercato ideale e dove potrebbe sorgere il dubbio che l'intervento a favore della parte debole sia concepito come strumento per ripristinare un mercato perfettamente funzionante come obiettivo valido in sé, a prescindere da ogni ulteriore considerazione di giustizia (e quindi non con l' intento di intervenire sugli esiti del gioco, ma col solo fine di creare un campo da gioco appropriato[12]).

Non mi sembra perciò inutile una pur breve trattazione del tema se la protezione dei soggetti deboli possa giustificare interventi correttivi di situazioni di market failure, a prescindere da considerazioni di giustizia, e al solo fine di ripristinare un corretto funzionamento dei meccanismi di mercato.

La tesi che intendo sostenere è che in una prospettiva di ripristino dei meccanismi di mercato, la finalità di proteggere soggetti deboli non può di per sè giustificare interventi correttivi del funzionamento dei mercati reali. Chi usa come categoria ordinante, o anche solo come categoria di riferimento, quella del soggetto debole, dovrebbe essere perciò consapevole che sta facendo ragionamenti che devono trovare i loro naturali sviluppi in considerazioni di giustizia, e non possono invece appellarsi semplicemente all'obiettivo di ripristinare il funzionamento del mercato efficiente, e alla presunta necessità che gli scambi si svolgano tra soggetti di pari  forza.

Una compiuta trattazione del tema richiederebbe in realtà una miglior definizione sia della nozione di "soggetto debole", sia di quella di mercato correttamente funzionante. Senza entrare in dettagli che qui risulterebbero troppo complicati, credo tuttavia di potere accreditare la mia tesi  limitandomi a qualche semplice osservazione.

Cominciamo dalle figure principali, quelle del consumatore (e del risparmiatore) debole.

Con riferimento al consumatore e al risparmiatore deboli la prospettiva dell'efficienza potrebbe suggerire che la possibilità di approfittare di clienti deboli altera i naturali equilibri del mercato. Consumatori e risparmiatori verrebbero qui in considerazione nella loro funzione di selettori delle imprese più efficienti[13]. Funzione fondamentale che essi sono supposti  svolgere in un mercato ben funzionante. In questa prospettiva, l'argomento centrale rileva che consumatori deboli potrebbero premiare imprese imbroglione e inefficienti, sottraendo così quote di mercato ad imprese più oneste ed efficienti, con danno per tutti, e relativa diminuzione del (potenziale) benessere complessivo (inefficienza). Allo stesso modo, risparmiatori deboli potrebbero indirizzare risorse (i loro risparmi) non verso le imprese che sono in grado di utilizzarli con miglior profitto, ma verso imprese la cui abilità consiste nell' offrire di sé una immagine migliore di quella corrispondente alla loro effettiva realtà.

La conclusione generale sarebbe nel senso della presenza sul mercato di soggetti supposti non in grado di svolgere in modo appropriato la funzione che spetterebbe loro di svolgere (quella di selezionare le imprese più efficienti). Di qui la possibilità di elaborare motivazioni di efficienza in favore di un intervento che possa rinforzare la posizione di questi soggetti e metterli in grado di svolgere appropriatamente la  funzione che ad essi spetta nel mercato.

Non intendo entrare nel merito di questo argomento[14]. Mi limito ad osservare, per quello che qui interessa, che in questa prospettiva (rimozione di un fattore di distorsione del mercato) la debolezza non si configura come fattore di per sé decisivo ai fini della giustificazione di un intervento correttivo del legislatore. In una prospettiva di efficienza occorre infatti procedere sempre ad un calcolo dei benefici che possono essere ricavati dall' eventuale intervento legislativo e confrontarli con i costi dell'intervento stesso[15]. Nel nostro caso, possiamo immaginare che ogni intervento di questo tipo porti con sé come minimo costi di compliance (che, per certe imprese e certe situazioni, possono essere anche molto elevati si pensi, ad es., al rispetto di tutti gli obblighi, anche procedurali, imposti dalla regolazione Mifid) costi di errore nell'applicazione della disciplina (con conseguente disincentivazione di prassi innocue o addirittura efficienti) e rischi di risultati contro-intuitivi[16].

Senza entrare in troppi dettagli, il punto centrale che intendo sottolineare, è che in una prospettiva di efficienza il problema diventa prettamente quantitativo e riguarda non le singole posizioni, ma l'intero mercato e il suo funzionamento complessivo. In questa prospettiva, prima di intervenire (e per giustificare l'intervento correttivo) occorre anzitutto stabilire l'entità del potenziale danno da fallimento del mercato. Nel nostro caso si tratterebbe perciò di stabilire almeno quanti siano i soggetti deboli, quale livello possa raggiungere l'inganno  e quanta diminuzione di efficienza possa comportare la conseguente distorsione del mercato.

In altre parole, mentre la debolezza del singolo consumatore o risparmiatore, può essere di per sè rilevante in una prospettiva di giustizia, non ha di per sè rilevanza da un punto di vista di efficienza, dove occorre invece dimostrare che il vantaggio che si può ottenere dal rafforzamento della posizione del singolo (debole) consumatore, è tale da giustificare i costi che possono essere connessi al rafforzamento. In una prospettiva di efficienza la debolezza non rileva perciò di per sé, ma solo quando si dimostri che sia così diffusa da provocare un danno complessivo di entità tale da giustificare i costi che la sua rimozione comporta.

Che si tratti non della protezione dei deboli in sé, ma di calcoli costi- benefici, risulta ancora più chiaro se si osserva il fenomeno da maggiore distanza e si considera che esisterebbe in realtà una alternativa radicale: quella consistente nell'eliminare le "debolezze" spingendo la realtà verso modelli di concorrenza perfetta dove forza e debolezza (apparentemente) spariscono. Il che evidentemente non viene fatto perché questo cammino costerebbe troppo alle imprese in termini di perdita di efficienza. Non la prospettiva della debolezza traina perciò il ragionamento, ma quella dei costi- benefici, in cui un ruolo preponderante è svolto non dalla "debolezza", ma dai costi delle imprese (supposti indicatori di efficienza).        

Ancora più complesso si rivelerebbe il tentativo di esaurire in considerazioni di efficienza il tema della protezione dell'impresa debole[17]. In un mercato ben funzionante il fatto che le imprese più deboli non sopravvivano e vengano espulse non è una calamità cui occorre rassegnarsi, ma è al contrario uno dei maggiori pregi del sistema[18]. In una prospettiva di efficienza bisognerebbe allora costruire una nozione di impresa debole diversa da quella delle imprese deboli che ogni giorno vengono fisiologicamente cacciate dal mercato. Bisognerebbe scindere, per così dire, la nozione di debolezza da quella di inefficienza, e ammettere che un'impresa può essere efficiente e tuttavia debole.

Ciò peraltro non sarebbe ancora sufficiente a giustificare (costosi) interventi. Bisognerebbe in più dimostrare- il che sembra davvero problematico- che l'impresa debole espulsa sarebbe sostituita da un'altra impresa meno efficiente. Altrimenti non c'è ragione per preferire la sopravvivenza dell'impresa (debole) già presente, all'ingresso di una nuova impresa  altrettanto (e magari più) efficiente di quella espulsa [19].

Si potrebbe anche pensare che la possibilità per l'impresa forte di approfittare di una impresa efficiente, ma debole, alteri gli incentivi alla costituzione e all'ingresso sul mercato di imprese, pur efficienti, che sarebbero però scoraggiate dalla prospettiva di venirsi a trovare in situazioni in cui potrebbero essere sfruttate da imprese più forti. Anche qui però la riflessione sarebbe insufficiente. Bisognerebbe spiegare perché non dovrebbe operare in queste circostanze un semplice meccanismo di riequilibrio mercantile. Se le imprese che entrano in un certo mercato corrono il rischio di essere penalizzate nonostante la loro efficienza e se per questa ragione un numero minore di imprese si rivela disponibile ad entrare su questo mercato, la domanda dei servizi offerti da ciascuna delle imprese presenti aumenterà, e con essa il prezzo dei servizi stessi, il che richiamerà l'ingresso di nuove imprese fino al ristabilimento dell'equilibrio.

Senza entrare in ulteriori dettagli a me sembra che dalle riflessioni che precedono emerga una conclusione ai nostri fini sufficiente. La conclusione è che non esistono ragioni di efficienza che possano imporre di sopportare in ogni caso i costi connessi alla protezione dei deboli. Ammesso - il che mi sembra molto dubbio - che quella di "debolezza" possa essere un'utile categoria concettuale anche in una prospettiva di efficienza, resta il fatto che non sembrano esistere ragioni di efficienza che possano giustificare una generalizzata protezione dei deboli in tutte le circostanze e a qualsiasi costo. Al contrario, occorrerebbe sempre dimostrare che la debolezza incide concretamente sull'efficienza in maniera negativa e per un ammontare superiore ai costi necessari alla rimozione della debolezza. Il che alla fine vuol dire che l'elemento decisivo è l'esito di questa analisi costi-benefici, e non la debolezza in sé considerata.

Vorrei sottolineare, infine, che ciò non implica che non vi siano ragioni per interventi a protezione di consumatori, imprese, più o meno, piccole, o altri soggetti. Significa solo che asimmetrie e debolezze non sono fattori di per sé idonei a giustificare, dal punto divista dell'efficienza, simili interventi.

 

3. Quale rapporto tra “debolezza” e giustizia?

Ricondotta la valutazione di debolezza al tema della giustizia, occorre ora chiarire quali sono le questioni di giustizia precisamente evocate dal riferimento alla debolezza di una parte. Non intendo qui entrare nel dibattito (che comporterebbe, tra l'altro, pesanti oneri definitori) relativo alla distinzione tra giustizia commutativa e giustizia distributiva[20]. Mi limito a qualche circoscritta precisazione.  

Ogni interazione può essere sottoposta a due tipi di giudizio. Uno osserva le caratteristiche dell' interazione isolatamente considerata e valuta, per esempio, se esista parità (in qualsiasi modo definita) tra prestazione e controprestazione. L'altro inquadra l'interazione nell'ambito di uno schema di appropriata assegnazione di benefici e sacrifici tra i membri di una certa comunità[21], e valuta se esista corrispondenza tra ciò che ciascuno dà o ottiene e certe sue qualità considerate rilevanti dal punto di vista di un ordinamento generale[22].

Posti di fronte al  problema della giustizia di uno scambio si tratta pertanto di decidere preliminarmente  se si intende valutarlo  dal punto di vista della sua idoneità a realizzare una qualche forma di armonia tra le parti, o se si intende valutarlo dal punto di vista della sua capacità di far pervenire alle parti quello che a ciascuna di esse spetta in base alle rilevanti qualità possedute. La seconda valutazione suppone ovviamente il riferimento ad un sistema che attribuisce rilevanza a qualità che le parti possiedono prima e a prescindere dalla interazione considerata.

Ciò premesso, mi sembra che le tesi che attribuiscono rilevanza alla debolezza di una parte si collochino piuttosto nella prima che non nella seconda prospettiva[23]. Anzitutto, la debolezza è valutata con esclusivo riferimento allo scambio di cui si discute, con l'ovvia conseguenza per cui il soggetto protetto potrebbe essere per molti profili altri (rispetto alla sua posizione in quello specifico scambio) molto più forte del soggetto nei cui confronti è protetto[24]. Inoltre,  la sostenuta rilevanza della debolezza non è in genere supportata dal riferimento ad un ordine che stabilisca in via generale cosa spetta ai forti e cosa spetta ai deboli[25]. La debolezza del soggetto non rileva come una qualità apprezzabile nell'ambito di un sistema che definisce la giusta ripartizione sociale di pesi e vantaggi, ma solo come una causa di anomalia dello scambio.

La giustificazione dell'intervento a tutela della parte debole non dipende perciò da una valutazione della debolezza come qualità  rilevante all'interno di uno schema distributivo, ma da una valutazione della debolezza come fattore idoneo a pregiudicare la giustizia dell'esito dello scambio. Quest'ultimo tema, quello della giustizia dello scambio (che si svolga tra forti e forti, tra forti e deboli, tra deboli e deboli), diventa perciò quello centrale. La debolezza rileva solo in via dipendente, in quanto incida su scambi altrimenti idonei a produrre risultati giusti.

Occorre chiedersi allora da quale punto di vista generale possono essere considerati giusti scambi cui non partecipano parti deboli e su quale piano - sostanziale e/o procedurale - si manifesti la capacità della debolezza di far sì che uno scambio possa invece produrre risultati ingiusti.

Si tratta di questioni imbarazzanti sia perché evocano un quesito più generale alquanto complicato (e cioè se la - presunta- giustizia degli scambi che si svolgono  in un mercato correttamente funzionante sia una giustizia sostanziale o procedurale), sia perché alcuni degli interventi a protezione delle parti deboli (in particolare quelli relativi alle clausole abusive) sembrano presupporre valutazioni che sembrano inerire sia alla procedura (la posizione delle parti, il modo in cui si è giunti alla conclusione del contratto) sia alla sostanza dell'accordo[26].    

Semplificando il discorso, a me sembra che il rilievo attribuito alla presenza di parti deboli indirizzi necessariamente verso considerazioni di giustizia procedurale, e più precisamente di giustizia procedurale pura. Sia la giustizia sostanziale, che quella procedurale perfetta e quella procedurale imperfetta, presuppongono la disponibilità di un criterio indipendente (dal modo in cui lo scambio si è svolto) in base al quale stabilire se l'esito è giusto o ingiusto[27]. Se si adotta una di queste prospettive, la debolezza di una delle parti (e delle circostanze che la determinano) non rileverebbe di per sé, ma al massimo come possibile indice dell'esistenza di un fatto che potrebbe essere accertato anche in maniera diversa, e che potrebbe comunque verificarsi anche in assenza di squilibri nella forza contrattuale. Il riferimento alla debolezza perderebbe tutta la sua capacità ordinante. Da una parte, l'ingiustizia del singolo scambio potrebbe essere accertata anche in casi di efficiente funzionamento del mercato, dall'altra parte, la presenza di una parte debole non esonererebbe dall'onere di dimostrare che lo scambio ha prodotto in concreto un risultato intrinsecamente ingiusto.

D'altro canto, il fatto che i riferimenti alla parte debole non siano in genere accompagnati da una definizione di scambio giusto, e tanto meno da uno schema teorico in grado di supportare quel controllo generalizzato sulla giustizia di tutti gli scambi che sarebbe coerente con un'impostazione di giustizia sostanziale, induce perciò a ritenere che l'argomento debba essere inquadrato in un contesto di giustizia procedurale pura.

Questa è, come è noto, la prospettiva in cui si considerano giusti tutti i risultati raggiunti nel rispetto di una procedura giusta (ad es., gli esiti, quali essi siano, di una lotteria "giusta" o, nel nostro caso, della contrattazione tra due soggetti di pari forza)[28].

Il fatto che la valutazione degli esiti dello scambio sia, come si è ricordato, talora necessaria per integrare il giudizio di ingiustizia, può essere conciliato con una impostazione in termini di giustizia procedurale pura, assumendo l' esistenza di difficoltà empiriche nell'accertamento della effettiva violazione della procedura. La valutazione degli esiti può apparire allora come necessaria al fine di verificare o l'esistenza dell' apparente anomalia (certi esiti dello scambio possono essere tali da far ritenere che la parte che sembrava debole in realtà non lo era) o la sua effettiva incidenza.    

Alla luce della precedente discussione, la tesi che si tratta di discutere può essere allora presentata nella maniera seguente: a) nel mercato correttamente funzionante opera una procedura il cui rispetto implica la giustizia degli esiti degli scambi che vi si svolgono; b) la debolezza di una delle parti può compromettere il funzionamento di questa procedura e rendere gli esiti degli scambi ingiusti; c) la valutazione degli esiti degli scambi in cui è intervenuta una parte apparentemente debole non ha però valore autonomo ai fini di stabilirne la giustizia, ma rileva solo sul piano fattuale, come indizio dell'esistenza (o dell'inesistenza) dell'anomalia e della sua effettiva incidenza sulla procedura.

 

 

4. Il corretto funzionamento del mercato implica l’esistenza di meccanismi che garantiscono la giustizia degli scambi e che non operano nella situazioni qualificabili come market failures?

A questo punto una piena valutazione della tesi enunciata, e dei tre enunciati in cui articola, richiederebbe la preliminare valutazione dell'esattezza dell'enunciato sub a (un mercato correttamente funzionante garantisce la giustizia - procedurale- degli scambi che in esso si svolgono). Con il che si porrebbero interrogativi di grandissima portata: quello relativo a cosa debba intendersi per mercato che funziona in maniera soddisfacente, quello relativo alla precisazione del contenuto delle  regole che lo caratterizzano, quello relativo ai criteri in base ai quali si potrebbe sostenere la giustizia degli esiti che si producono rispettando le regole in questione.

Poiché siamo partiti dal tema delle market failures, e dalla connessa debolezza di un contraente, possiamo alleggerire il compito enorme di affrontare tutti questi interrogativi e limitarci a chiederci se questi fenomeni siano caratterizzabili come ipotesi in cui viene meno il funzionamento di qualche meccanismo, che, in caso di mercato funzionante, è invece presente, e che sia apprezzabile in base a considerazioni di giustizia. Si tratta cioè di ipotizzare che qui (presenza di contraenti deboli) non opera un meccanismo che nei mercati efficienti garantisce il verificarsi di scambi giusti. La tesi dovrebbe quindi essere: a) esiste un criterio per valutare come giuste certe regole procedurali che presiedono allo svolgimento degli scambi e definiamo come giusti tutti gli scambi che si svolgono nel rispetto di queste regole, b) il mercato efficiente attiva dei meccanismi che garantiscono il rispetto di questo criterio e perciò consideriamo giusti tutti gli scambi che in esso si svolgono; c) questi meccanismi vengono però meno in presenza di parti deboli, con la conseguenza che non possiamo più  accettare come giusti  gli scambi che si svolgono in queste condizioni.

A questo punto anticipo per comodità del lettore la conclusione cui intendo pervenire. L'elaborata tesi da ultimo ipotizzata, che parte dal criterio di valutazione delle procedure e arriva a stabilire che le procedure di mercato funzionante rispettano un criterio di giustizia mentre quelle in cui c' è una parte debole possono non rispettarlo, è inaccettabile per la ragione che i fenomeni che si verificano in caso di market failures e di presenza di parti deboli, non sono qualitativamente diversi, in una prospettiva di giustizia, da quelli che si verificano su qualsiasi mercato, anche correttamente funzionante.

5. La “ volontarietà” come meccanismo presunto idoneo ad assicurare la giustizia degli scambi che si svolgono sul mercato e che verrebbe meno nei casi di suo fallimento.

I meccanismi apprezzabili in una prospettiva di giustizia che sarebbero presenti in un mercato funzionante, e che verrebbero meno in caso di fallimenti, possono essere ricondotti a tre categorie[29]. Il primo attiene all'assenza di costrizioni connesse al potere di mercato della controparte(la concorrenza è troppo debole). Il secondo attiene alla consapevolezza della scelta (le asimmetrie informative). Il terzo attiene alla protezione dei terzi che non sono parti dello scambio (le esternalità).

Non è difficile constatare che questi tre meccanismi sono tutti riconducibili al denominatore comune della volontarietà. Il che ci conduce non per caso al centro delle considerazioni che vengono solitamente utilizzate per argomentare in favore della giustizia degli esiti di mercato[30].

La tesi formulata pocanzi in astratto può essere ora concretizzata. Il criterio di giustizia è la volontarietà: è ingiusto l'atto di egoche modifica la posizione di altera prescindere o addirittura contro la volontà di quest'ultimo. Nel mercato correttamente funzionante sono presenti meccanismi che assicurano il rispetto di questa regola procedurale e i risultati delle singole interazioni sono perciò giusti. In presenza di fallimenti, e di debolezza di uno dei contraenti, la volontarietà (e con essa la giustizia dello scambio) non è più garantita[31]

Il quesito diventa allora se il mercato assicuri normalmente la volontarietà delle posizioni che l'individuo viene a ricoprire mentre in caso di fallimento la volontarietà viene meno[32].

6. I fattori di involontarietà degli scambi presenti in caso di market failure non sono qualitativamente diversi da quelli che operano su mercati pur correttamente funzionanti.

Sono in grado adesso di riformulare la mia tesi in modo più concreto. Il mercato non assicura in generale la volontarietà nell'assunzione delle posizioni individuali e gli stessi fenomeni di "involontarietà" che si assumono come caratteristici delle  principali situazioni di market failure  si verificano ugualmente anche là dove non ci sono fallimenti.

Cominciamo dagli effetti indiretti degli scambi, le c.d. esternalità. Il mercato, pur correttamente funzionante, è in realtà una fabbrica gigantesca di effetti indiretti su soggetti che non partecipano agli scambi da cui gli effetti derivano, e che vedono perciò modificata la propria situazione da eventi indipendenti dalla loro volontà e su cui non hanno alcun controllo. Questo è un effetto del meccanismo stesso con cui si formano i prezzi di mercato e cioè della legge della domanda e dell'offerta. Per limitarci al fenomeno più facile da cogliere, è evidente che il fatto che altri consumatori abbiano o non abbiano i miei stessi gusti incide sulla domanda del bene che mi interessa e sul suo prezzo,  in un senso che può essere per me casualmente (a seconda delle circostanze) negativo (facendo crescere il prezzo sia in caso di domanda eccessiva, che fa direttamente aumentare il prezzo, sia in caso di domanda insufficiente, che impedisce economie di scala) o positivo (i reciproci dei fenomeni indicati).

Questo dato evidente è in genere oscurato dalla distinzione, canonica presso gli economisti, tra esternalità pecuniarie ed esternalità non pecuniarie[33]. Per esternalità non pecuniarie si intendono quelle in cui l' atto di un soggetto incide direttamente sull'utilità di un altro soggetto (è il caso, ad es, di un atto di inquinamento, valutato dal punto di vista della sua idoneità a diminuire direttamente l'utilità che il soggetto vittima dell'inquinamento trae dal bene inquinato). I fenomeni del tipo di quelli descritti pocanzi con riferimento al movimento dei prezzi, appartengono invece alla categoria delle esternalità pecuniarie, definite come quelle in cui l'effetto sull'utilità altrui si produce in conseguenza di una modifica dei prezzi relativi di mercato. In quest'ultimo caso non si ha alcuna distruzione diretta di alcun valore altrui. Il peggioramento (o il miglioramento) della situazione dei terzi è conseguenza della modificazione di qualche parametro di mercato[34].

E' evidente che per quanto possa essere eventualmente utile ad altri fini[35], questa distinzione tra esternalità pecuniarie e non pecuniarie, non ha alcuna legittimità dal punto di vista dell'apprezzamento della volontarietà nell'acquisizione delle posizioni in cui ciascun partecipante al mercato viene a trovarsi[36]. Qui il punto decisivo è che la presenza di esternalità (pecuniarie o non pecuniarie che siano), caratteristica ineliminabile anche dei mercati ottimamente funzionanti, rende la possibilità che l'atto di un soggetto modifichi la situazione di un altro soggetto non consenziente, non  una anomalia, ma una caratteristica inerente al normale funzionamento del sistema.  La volontarietà nell'assunzione delle diverse posizioni non può essere perciò  considerata come una caratteristica qualificante del sistema stesso[37].

Per difendere la volontarietà bisogna allora risalire a una presunta scelta originaria. L'argomento recita che chi entra nel mercato accetta volontariamente i rischi connessi al funzionamento del medesimo. Il soggetto che si presenta  sul mercato accetta, non diversamente dal partecipante ad una lotteria, le regole del gioco. Gli esiti qualunque essi siano, possono essere considerati da questo punto di vista come volontariamente accettati.

Questa replica è ridicolmente irrealistica. Quante persone nate, cresciute ed educate in una società mercantile hanno l'effettiva possibilità di uscirne, e mettersi a produrre da soli tutto quello di cui hanno bisogno?[38] Per di più la replica annacqua la nozione di volontarietà sino a renderla impalpabile. In un discorso in cui il fatto di essere salito su una nave consente di qualificare come volontaria la morte per annegamento, è evidente che la nozione di volontarietà perde ogni contenuto minimamente significativo.

Veniamo ora al secondo fattore di volontarietà che sarebbe presente nei mercati funzionanti e assente invece in quelli afflitti da market failures, e cioè al possesso delle informazioni necessarie a rendere le scelte dei soggetti effettivamente volontarie.

Il tema evoca complesse questioni di carattere teorico generale[39], che non posso affrontare qui. Mi limito perciò a rilevare che nessun mercato esistente fornisce all'agente tutte le informazioni che potrebbero essere per lui rilevanti e il cui possesso potrebbe rendere la sua scelta pienamente volontaria (nel senso che nessun'altra informazione avrebbe potuto indurlo a fare scelte diverse). In generale questa è una conseguenza della c.d. incompletezza dei mercati. Cioè della inesistenza di mercati in grado si fornire all'agente informazioni su tutte le incerte eventualità che potrebbero in futuro verificarsi e la cui conoscenza sarebbe indispensabile per rendere la scelta dell'agente pienamente volontaria[40].

Ad un livello meno teorico e più pratico basta evocare esempi banali come la normale mancanza di conoscenza dei consumatori sul modo in cui sono fabbricate le merci che acquistano (e la teorizzata irrilevanza giuridica di tale conoscenza![41]) o, ancora più semplicemente, l'ignoranza sulle prospettive di sviluppo di un certo prodotto, sulla possibile evoluzione tecnologica, sul cambio dei modelli, ecc. In questa situazione, appare del tutto arbitrario il considerare innocua, dal punto di vista della volontarietà, la mancanza di certe, pur molto rilevanti, informazioni che il mercato abitualmente non fornisce - e che non si ritiene che debba essere obbligato a fornire - e considerare invece la mancanza di altre come potenzialmente in grado di pregiudicare la volontarietà. Non mi risulta che sia mai stata elaborata alcuna adeguata teoria in grado di giustificare queste distinzioni.

Più complicata la questione relativa alla volontarietà osservata dal punto di vista dell'assenza di meccanismi di costrizione. Sorgono qui notevoli incertezze su quale sia il modello di mercato in relazione al quale si possa affermare che lì non operano costrizioni, che sarebbero invece presenti in caso di market failure e di debolezza di uno dei contraenti. Il fatto è che non esiste un solo modello di mercato e di homo oeconomicus, ma almeno due, tra di loro, per di più, tendenzialmente contrapposti[42]. Uno è quello che corrisponde ai mercati statici, e tendenti all'equilibrio, di tipo neo-classico, dove il soggetto si presenta come un abile decifratore dei segnali provenienti dal mercato e come un organizzatore della propria azione massimizzante. Qui il soggetto è sostanzialmente passivo, nel senso che egli aggiusta le proprie preferenze e destina le proprie risorse nella maniera che gli consente di ottenere il massimo di soddisfazione possibile nella situazione data. Nell'altro modello, quello che corrisponde ai mercati di tipo schumpeteriano o "austriaco", il punto di riferimento è invece un soggetto attivo, il cui modello ideale è l' imprenditore, inteso come colui che è in grado di scorgere e sfruttare le possibilità di innovare (Schumpeter) o di approfittare dei disequilibri presenti nel mercato che altri non sono in grado di individuare (Hayek, Kirzner). I modi di operare del soggetto su questi due tipi di mercato sono così diversi da poter essere descritti con i due diversi appellativi di agire "parametrico", il primo, e agire "strategico", il secondo[43].

Dal punto di vista della presenza di posizioni di potere, e delle costrizioni che ne possono derivare, questa distinzione comporta che nei sistemi capitalistici il potere oscilla continuamente tra fenomeni di spersonalizzazione, in cui sembra che nessun individuo ha individualmente potere, e che tutti , e che tutti siamo sottoposti, dalle leggi dell'equilibrio concorrenziale,  ad un potere incontrollabile e impersonale (il "potere" scoperto e in maniera insuperabile analizzato da Marx)  e fenomeni di personalizzazione (i monopoli, le enormi concentrazioni di ricchezza, il potere dei managers che tanto preoccupava  Berle & Means, o, sul piano del mercato nel suo complesso Mason e Bain[44], e i loro contemporanei, ecc.). La mia tesi  è che questa oscillazione riflette il fatto che entrambi gli elementi svolgono una positiva funzione ed entrambi sono, pur nella loro contraddittorietà, necessari.

In ogni caso, limitandoci al punto di vista della volontarietà, non è dubbio che sul mercato convivono entrambi i fenomeni descritti. A quale si pensa quando si assume che la debolezza di un soggetto pregiudica la normale volontarietà dello scambio?

A me sembra che nessuno dei due modelli consenta questa assunzione. Nel modello statico, il soggetto ha solo la possibilità di adattare le sue scelte ai parametri di mercato e di accettare o rifiutare le offerte che il mercato gli presenta. Da questo punto di vista la volontarietà delle sue scelte non è diversa da quella che caratterizza le scelte che vengono compiute in tante situazioni di market failure (come nel caso tipico dei contratti predisposti da uno dei contraenti che l'altra parte può accettare ma anche rifiutare). Ovviamente si può obiettare che in condizioni di market failure siano presenti sul mercato alternative meno numerose e meno convenienti di quelle che potrebbe offrire un mercato concorrenziale. Questo rilievo, valutato dal punto di vista della volontarietà delle scelte (e non da quello della loro incidenza sul benessere dell'agente) non è però sufficiente. Almeno sino a quando sia definita una soglia al di sotto della quale le alternative comunque presenti non si considerano più in grado di garantire la volontarietà. Non senza rilevare che se il problema è la scarsa concorrenzialità, il rimedio dovrebbe essere quello di rendere i mercati più concorrenziali, non quello di tentare di aumentare la "volontarietà" delle singole scelte.

Veniamo al modello dinamico. Qui la possibilità di agire strategicamente, espande la nozione di volontarietà e finisce per attribuirle un ruolo sicuramente centrale. Va però osservato che questo contesto (quello dell'agire strategico) non è sicuramente il regno degli scambi tra pari. Qui è al contrario normale e naturale che i due contraenti dispongano di differenti potenziali di minaccia e che tali potenziali di minaccia giuochino un ruolo decisivo. Si tratta dei  potenziali di minaccia che derivano dalla differente collocazione dei contrattanti rispetto al punto di non accordo, e che in definitiva si collegano ai diversi ruoli che i diversi soggetti ricoprono nella divisione del lavoro (che è poi la base pratica della centralità degli scambi: se ciascuno producesse tutto quello di cui ha bisogno ben poco spazio resterebbe al mercato[45]).

In questa prospettiva il mercato non presuppone e non riproduce l'uguaglianza. Anche un mercato in cui si immaginasse di rendere uguali i punti di partenza finirebbe inevitabilmente per produrre, in maniera più o meno casuale, un accumulo progressivo di disuguaglianze[46]. Quanto al potenziale di minaccia, che come si è notato gioca un ruolo fondamentale in ogni contrattazione strategica, si può rilevare che la possibilità di far valere potenziali di minaccia non è l'effetto della presenza di condizioni patologiche, ma è parte integrante di qualsiasi meccanismo di contrattazione reale, ivi comprese le contrattazioni che si svolgono su un mercato decentemente funzionante. Il potenziale di minaccia nasce infatti, come si è detto, dalla differente collocazione dei potenziali contraenti rispetto al punto di non accordo. Differente collocazione che dipende a sua volta, come pure si è detto, dalla collocazione sociale, e dalle diverse preferenze, dei soggetti in questione. Nel famoso esempio (terreno di esercizio di celebri filosofi[47]) del trombettista e del pianista vicini di casa che devono dividere il tempo in cui ciascuno può suonare, il potenziale di minaccia non nasce dal fatto che uno dei due è un monopolista o si trova in una posizione dominante, ma nasce dalla diversa intensità delle preferenze che ciascuno ha rispetto ai vari possibili esiti della contrattazione (suona sempre uno solo, suonano sempre tutti e due, si dividono il tempo in parti uguali, se lo dividono in parti disuguali, costruiscono un muro insonorizzato, ecc.). Per escludere qualsiasi potenziale di minaccia, e ripristinare così una piena volontarietà degli esiti (intesa come la volontarietà che determina un esito indipendente dal fatto che ci trovi di fronte ad un soggetto più o meno potente) bisognerebbe immaginare un mondo in cui le contrattazioni siano depurate non solo dagli effetti della disuguaglianza delle risorse materiali a disposizione dei contraenti, ma anche  di tutti gli altri arbitrari fattori che possono incidere sul loro esito. Il che sicuramente ci conduce non al mercato, ideale o reale che sia, ma se mai alle rarefatte condizioni che esistono solo là dove operi il velo di ignoranza utilizzato da  Rawls, o qualche altro analogo  artificio.

 

 

7. Conclusioni

Se è vero che nelle situazioni di market failure si verificano fenomeni che dal punto di vista della volontarietà, e della conseguente giustizia dello scambio, sono analoghi a quelli che si verificano su qualsiasi mercato, la conclusione è che questioni di giustizia non possono di per sé motivare interventi di correzione dei fallimenti del mercato in nome della tutela di parti deboli e/o della presunta uguaglianza tra le parti che dovrebbe caratterizzare scambi giusti.  Questo non vuol dire che le questioni di giustizia diventino irrilevanti. Significa però che tali questioni devono essere valutate all'interno di un contesto politico, all'interno cioè del contesto che autorizza la correzione di una ingiustizia ma non quella di un'altra. Può ben darsi che in situazioni di fallimento del mercato ci si allontani da un ideale di giustizia (inteso qui come attribuzione ad ognuno delle posizioni che ha deciso volontariamente di assumere) ancora di più di quanto già non ci si allontani in un mercato correttamente funzionante.  L'eventuale intervento non può però essere motivato esclusivamente con l'appello alla giustizia. Occorre invece spiegare quale scelta politica sorregge la volontà di rimediare ad una particolare ingiustizia, in un mondo in cui ingiustizie qualitativamente analoghe sono invece tollerate. Qui il discorso in termini di giustizia esaurisce inevitabilmente le sue possibilità esplicative.

Con il che, vorrei in fine chiarire, non significa che si entra nel regno di un opinabile politico, che sfugge totalmente alle competenze del giurista. Significa invece che il quadro diventa più ampio e che chi vuole sostenere l'opportunità di intervenire in favore dei soggetti che considera "deboli" non può affidarsi a facili formulette del tipo "è giusto solo lo scambio tra uguali", ma deve invece acconciarsi al più impegnativo compito di spiegare cosa pensa del mercato in generale, e di chiarire se valuta come giusti o come ingiusti i risultati che il suo funzionamento, anche correttissimo, produce. Deve cioè chiarire se valuta anche i risultati prodotti da un mercato funzionante in base ad un criterio di giustizia, e quale.  

NOTE

  • 1) Alla protezione della parte debole fa riferimento la Corte di Giustizia, 27 giugno 2000 (Océano) C-244/98, par 25, ("… the consumer is in a weak position vis-à vis the seller or supplier…").  V. anche 26 ottobre 2006 (Mostaza Claro), C-168/05, par. 25; 6 ottobre 2009 (Aturcom Telecomunicaciones), C- 40/08 par. 29; 14 giugno 2012 (Banco de Espana), C-618/10, par 39; Opinion Avv. Gen. Kokott (Aziz) 8 novembre 2012, C-415-11, par. 39. Nella dottrina europea v. soprattutto E. Hondius,The Protection of the Weak Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis,27 J. Consum. Pol., 2004, 24; Id., The Innovative Nature of Consumer Law,35 J. Consum. Pol., 2012, 165-173, 168; M. Meli, Social Justice, Constitutional Principles
and Protection of the Weaker Contractual Party, 2 Eur. Rev. Contract L., 2006, 159 e V. Roppo, From Consumer Contracts to Asymmetric Contacts: a Trend in European Contract Law,in Eur. Rev. Contract L.,2009, 304, che costruisce sostanzialmente sulla nozione di parte debole una intera categoria concettuale, quella dei contratti asimmetrici. V. anche H-W. Micklitz, The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party,27 J. Consum. Pol.2004, 339-356; O. Lando, Liberal, Social and Ethical Justice in European Contract Law,43 CML Rev., 2006, 817-833; H. Roesler, Protection of the Weaker Party in European Contract Law: Standardized and Individual Inferiority in Multi-level Private Law, 18 Eur. Rev. Priv. L., 2010, 729;  R. Goksor, Jurisprudence  on Protection of Weaker  Parties in European Contracts Law From a Swedish and Nordic Perspective,http://www.kentlaw.edu/jicl/articles/spring2006/GOKSOR.pdf. Descrive la tendenza senza aderirvi, M. Maugeri,The Rules Applicable when Standard Contract Terms are avoided and Contracts with Inequality of Bargaining Power: Construction of a Unitary Model of Invalidity or a Plurality of Models?,inStandard Contract Terms in Europe: a Basis for and a Challenge to European Contract Law, Hugh Collins (ed.), Kluwer Law International, The Netherlands, 2008, 177, 185. Per una critica della tendenza a sacrificare la libertà contrattuale alla protezione della parte debole cfr. T. Hartlief, Freedom and Protection in Contemporary Contract Law,  27J. Consum.Pol., 2004, 253; G. Wagner,Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal for a Directive on Consumer  Rights,3Erasmus L. Rev., 2010, 1 , 47. In una prospettiva più generale E. Voyiakis,Contract Law and Reasons of Social Justice, 25Can. J. L. & Jurisprudence,2012, 393.
  • 2) S. Grundmann, The Structure of the European Contract Law, 9 Eur. Rev. Priv. L., 2001, 505; Id., Information, party autonomy and economic agents in European contract law, 39 CML Rev., 2002, 269-293; V. anche H. Collins, Good Faith in European Contract Law, 14 Oxford J. Legal Stud., 1994, 229. Il riferimento alle market failures è caratteristico di tutto l'approccio di analisi economica tradizionale, cfr. M.G. Faure, H.A. Luth, Behavioral Economics in Unfair Contract Terms, 34 J. Consum. Pol., 2011, 337.
  • 3) Alcuni ritengono che il controllo sulle clausole abusive possa essere meglio giustificato da problemi di informazione che non dalla presenza di posizioni di potere di mercato (H.B. Schaefer, P. Leyens, Judicial Control of Standard Terms and European Private Law - A Law & Economics Perspective on the Draft Common Frame of Reference for a European Private Law (December 8, 2009). Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=1520457). Nota che "The rationale of the rules on standard terms is justified at times by the consumer's inability to understand the content of the terms… and at other times by the differing market power of the parties" M. Maugeri, Is the DCFR ready to be adopted as an Optional Instrument ? 7 Eur. Rev. Contract L., 2011, 219.
  • 4) Analogo rilievo in S. Grundmann, (nt. 2). Oltre che dai problemi di privity cui fa riferimento Grundmann, il fenomeno forse dipende anche dalla difficoltà di costringere i componenti di questo insieme di fallimenti del mercato in rigide categorie giuridiche. Le esternalità, infatti, sono di tanti diversi tipi e diffuse in tante differenti situazioni, da rendere molto difficile la costruzione di nette e generali distinzioni tra esternalità  irrilevanti, o comunque sopportabili, ed esternalità cui è necessario porre rimedio.
  • 5) Ad esempio, l'imprenditore che inganna i suoi clienti, oltre ad eventualmente approfittare della già menzionata asimmetria informativa, induce in costoro un atteggiamento di diffidenza che potrà riflettersi anche sugli altri imprenditori con cui essi entreranno in contatto. L'inganno dei consumatori, operato da uno, rileva come atto che crea esternalità negative in capo ad altri, che non sono parte del rapporto in cui l'inganno è stato perpetrato, e che non hanno perciò alcun controllo su questo costo. Abbiamo così un doppio fenomeno di fallimento del mercato: una transazione che a causa dell'asimmetria informativa e del conseguente inganno non massimizza il benessere complessivo (come invece avrebbe potuto fare in assenza della market failure) e un effetto esterno negativo, consistente nella maggiore diffidenza che il consumatore nutrirà nei confronti di tutte le imprese che abbiano caratteristiche simili a quella che lo ha deluso.
  • 6) La finalità di impedire lo sfruttamento di una parte debole viene considerata diversa dalla finalità di correggere una situazione di market failure, insoddisfacente sul piano della massimizzazione del benessere complessivo. V. ad es. M. Hesselink, Towards a Sharp Distinction between B2B and B2C? On Consumer, Commercial and General Contract Law after the Consumer Rights Directive (June 8, 2009), 18 Eur. Rev. Priv. L., 2010, 57; Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2009/06. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=1416126. Per una netta contrapposizione tra le due prospettive (protezione della parte debole/ ripristino della funzionalità del mercato) v. C. Camardi, Integrazione giuridica europea e regolazione del mercato. La disciplina dei contratti di consumo nel sistema del diritto della concorrenza, in Europa dir. priv., 2001, 718; C. Castronovo, Quadro comune di riferimento e acquis comunitario: conciliazione o incompatibilità?, in Europa dir. priv., 2007, 278 e nota 10. In generale sulla distinzione tra le due prospettive, M. Maugeri, (nt. 1), 177. 
  • 7) Nulla impedisce di ragionare nel senso che il fallimento del mercato pone una parte in situazione di debolezza e che il fallimento deve essere corretto proprio per questa ragione. La possibilità che "the law may be concerned about unfairness resulting from market failure" è espressamente considerata ad es. da H. Collins, (nt. 2),  246.
  • 8) Chi non si limita a richiamare generalissime categorie (lavoratori, consumatori, assicurati, ecc.) e procede a qualche concretizzazione, indica in genere come fattori di debolezza situazioni facilmente classificabili proprio tra le market failures (v. ad es. M. Meli, (nt. 1), 160).
  • 9) Come è noto, esiste un serrato dibattito sulla possibilità di porre questioni di giustizia, e di protezione dei deboli, in una situazione di mercato perfettamente funzionante. Sorprendentemente il dubbio affligge, pur in prospettive ovviamente diverse, sia il pensiero di tradizione liberale, sia quello di tradizione marxista. Per il primo basti richiamare la nota tesi di D. Gauthier, Morals By Agreement, Oxford University Press, New York, 1986, cap. IV, secondo cui il mercato sarebbe una "morally free zone". Per il secondo basti ricordare la tesi, da molti sostenuta, secondo cui  Marx ritenesse non sensata una valutazione morale del capitalismo, v. S. Lukes, Marxism and Morality, Oxford University Press, New York 1985; A. Wood, Karl Marx - The Arguments of the Philosophers, Routledge, London-New York, 2009.
  • 10) Personalmente sono convinto che il ragionamento in termini di efficienza avrebbe bisogno di qualche sviluppo più raffinato della semplice constatazione per cui ci sono inefficienze e bisogna perciò in qualche modo rimediare. Come ho anticipato non è però questo il tipo di problemi di cui intendo occuparmi in questo lavoro di questo lavoro.
  • 11) Spesso il legame tra valorizzazione della debolezza e questioni di giustizia è dato per scontato, v. ad es. E. Voyiakis, Contract Law and Reasons of Social Justice, 25 Can. J. L. & Jurisprudence, 2012, 393; O. Bar-Gill, O. Ben-Shahar, Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law, 50 CML Rev., 2013, 109.
  • 12) Lo slogan è quello del "level playing field" (v. ad es. O. Ben- Shahar, A Bargainig Power Theory of Gap-Filling, July 2008, in http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html). Il riferimento al livellamento del terreno di gioco e ai pretesi scambi tra uguali che si svolgerebbero, o dovrebbero svolgersi, nei mercati funzionanti, sembra alimentare meccanicistici ragionamenti (del tipo: visto che c'è un debole, bisogna rinforzarlo) apparentemente  inconsapevoli dell' antico monito  (G.F. Puchta, Cursus der Insitutionen9, vol. I, Breitkopf  und Haertel, Leipzig, 1881, 21) per cui il diritto può tentare di sottomettere le disuguaglianze, ma non può eliminarle.
  • 13) Come rileva S. Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo, Giappichelli, Torino, 2012, 29, il soggetto debole verrebbe in questa prospettiva in rilievo non come un fine, ma come un mezzo, come un "agente della razionalità del mercato". V. anche G. Smorto, Efficiency and Justice in European Contract Law, 6 Eur. Rev. Priv. L., 2008, 927.
  • 14) Ci si potrebbe chiedere cosa accadrebbe se tutte le preferenze dei consumatori venissero distorte in ugual misura e in uguale direzione. Ad es.: tutti i consumatori vengono artificiosamente convinti a pagare 10 quello che in assenza della distorsione sarebbero stati disposti a pagare solo 9. Forse in questo caso non si verificherebbe sempre una perdita di efficienza, ma un semplice effetto distributivo a favore delle imprese.
  • 15) Questa è l'ovvia impostazione di ogni discorso in termini di efficienza. Cfr. M.G. Faure, H.A. Luth, (nt. 2),  348.
  • 16) Esiste infatti la possibilità che i destinatari degli obblighi riversino il peso economico derivante dall'adempimento degli stessi, sulle controparti contrattuali. Si tratta di un classico argomento dell'analisi economica del diritto. V. in generale R. Craswel, Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships, 43 Stan. L. Rev., 1991, 361; con riferimento al tema specifico della tutela dei consumatori nel diritto europeo, cfr. O. Bar-Gil, O. Ben-Sharhar, (nt. 11), 110.
  • 17) Sul problema dell'estensione alle imprese più o meno piccole di tutta o parte della protezione assicurata ai consumatori, v. M. Hesselink, (nt. 6); J. Klijnsma,  SMEs in European Contract Law: A Rawlsian Perspective (September 17, 2010). Centre for the Study of European Contract Law Working Paper No. 2010/05. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=1678622 o su http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1678622.
  • 18) Alcuni (ad es.  J. Klijnsma, cit. alla nota precedente,  27) sembrano ritenere che basti dimostrare che una piccola impresa può trovarsi nella stessa situazione di un consumatore per poter sostenere che deve essere applicato loro lo stesso trattamento. Ciò potrà essere forse sufficiente in una prospettiva di giustizia. In una prospettiva di efficienza bisogna tenere conto della diversità delle funzioni che imprese (anche piccole) e consumatori svolgono sul mercato.
  • 19) A meno di pensare che la sostituzione di un'impresa con l'altra porti sempre con sé un certo danno sociale dovuto agli inevitabili costi inerenti alla creazione di una nuova organizzazione; si aprirebbe però qui un discorso alquanto complesso relativo alla natura del mercato che si pensa di assumere come riferimento: nel mercato neo-classico le imprese sono delle scatole nere che il mercato riempie di una serie di risorse e di diritti contrattuali, ragion per cui l'effetto della chiusura di una impresa è semplicemente la liberazione di risorse che tornano sul mercato in modo che un'altra impresa possa  contrattualmente assicurarsele a condizioni accettabili.
  • 20) La distinzione risale come è ben noto ad Aristotele, Etica Nicomachea, 1130 b, 1131, 1132. Sulla storia delle riflessioni su questa (alquanto tormentata) distinzione v. I. Englard, Corrective & Distributive Justice - From Aristotle to Modern Times, Oxford University Press, New York, 2009. Una interessante  trattazione della distinzione e della sua rilevanz sul piano giuridico, in P. Benson, The Basis of Corrective Justice and Its Relation to Distributive Justice, 77 Iowa L. Rev., 1992, 515.
  • 21) Di "appropriate apportionment of benefits and detriments among the members of any community" parla M. Kramer, Conceptual Analysis and Distributive Justice, University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 15/2013. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2277549 o su http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2277549, 3,  che ritiene di sintetizzare in questo modo la nozione di giustizia distributiva presente nel pensiero di Rawls. 
  • 22) Per esempio un obbligo di imposta, o uno scambio, possono essere valutati sia dal punto di vista della parità tra somme versate e  vantaggi ricevuti in cambio, sia dal punto di vista della corrispondenza tra quanto ottenuto da ciascuno  e certe sue qualità, come, ad es., la capacità contributiva nel caso delle imposte o il migliore acume negli affari nel caso dello scambio.
  • 23) Esclude giustamente che l'abituale riferimento alla debolezza di una parte possa avere valenza distributiva, M. Meli, (nt. 1), 165 ("...everything is rooted in an idea of contractual justice that has nothing to do with distributive justice goals").
  • 24) [1] V. ad es. M. Hesselink, Five Political Ideas of European Contract Law (February 12, 2011), 7 Eur. Rev. Contract L., 2011, 295-313; Centre for the Study of European Contract Law Working Paper No. 2011/05. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=1760457, 7.
  • 25) Per questa ragione l'accostamento che talora viene fatto tra protezione della parte debole e criteri distributivi (v. ad es. E. Rott-Pietrzyck, Commercial Agency Contract and Freedom of Contract, in Private Autonomy in Germany and Poland and in the Common European Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munich, 2012, 17; v. anche W. Kerber, European System of Private Laws: An Economic Perspective, in F. Cafaggi, H. Muir Watt (eds.), The Making of European Private Law, Edward Elgar, Cheltenham, 2008. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=1083084, 13) non è corretta. Nega radicalmente ogni legame con obiettivi di giustizia distributiva, M. MELI, Giustizia sociale e diritto europeo dei contratti, in A. Somma (a cura di), Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, Giappichelli, Torino, 2007, 167, 173 s.
  • 26) L'art. 3.1. della direttiva definisce come "unfair term" quello che, tra altro, "…causes a significant imbalance in the parties' rights and obbligations arising under the contract…". Anche ai fini dell'applicazione della dottrina dell'unconscionability è ritenuto da molti indispensabile che esista  "gross discrepancy between the comparative values of the consideration and the promise" , così  P. Benson, The Unity of Contract Law, in P. Benson (ed.), The Theory of Contract Law - New Essays, Cambridge University Press, Cambridge, 2001, 118, a 185 (dove anche un affascinante inquadramento dei problemi della giustizia contrattuale in un contesto teorico di ispirazione hegeliana). Sul legame tra unconscionability e debolezza di una delle parti v. ad es., tra i più recenti, J. Phillips, Protecting those in a disadvantageous negotiating position: unconscionable bargains as unifiyng doctrine, 45 Wake Forest L. Rev., 2010, 837.
  • 27) Su queste nozioni v. J. Rawls, A Theory of Justice - Original Edition, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1971, 84 ss.
  • 28) Il caso più semplice di possibile giustizia procedurale pura è, come è noto, quello della lotteria (l'esempio è usato da J. Rawls, (nt. 27), 86). Il risultato è giusto, chiunque sia il vincitore, se sono state rispettate le regole del gioco e nessuno ha imbrogliato. Sia chiaro che anche in questa prospettiva le considerazioni sostanziali non spariscono. Esse non sono sufficienti a identificare un risultato univoco (chi debba essere il vincitore della lotteria) ma contano, come è ovvio, al fine della valutazione della giustizia delle regole procedurali (si tratta per esempio di attribuire valore sostanziale all'imparzialità, il che consente di considerare giusta una procedura in cui  il vincitore è scelto in base ad un meccanismo imparziale).
  • 29) "Market failure is seen mainly in three situations: (i) cases in which competition is too weak; (ii) (certain) information asymmetries; and (iii) external effects, i.e. situations in which costs are not carried by those taking decisions and benefiting from them", così S. Grundmann, (nt. 2), 505.
  • 30) Per un esame critico di queste tesi A. Buchanan, Ethics, Efficiency, and the Market, Oxford University Press, New York, 1985; S. Olsaretti, Liberty, Desert and the Market - A philosophical Study, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; J. O'Neil, The Market - Ethics, knowledge and politics, Routledge, London-New York, 1998.
  • 31) E' facile constatare qui la già segnalata relatività della distinzione tra giustizia commutativa e giustizia distributiva: la volontarietà può essere valutata come un  fattore che rende giusti i singoli scambi quale che sia, per il resto, il contesto in cui avvengono, e si tratta allora di una prospettiva di giustizia commutativa; essa può essere valutata però anche come il meccanismo che fa sì che ognuno ottenga quello che si merita in base a quello che fa e alle scelte che compie, e la prospettiva diventa allora di giustizia distributiva.
  • 32) La tutela del contraente debole in tale prospettiva perseguirebbe, come è stato sinteticamente osservato, l'obiettivo di ripristinare "il diritto all'autodeterminazione sostanziale del contraente debole" così B. Lurger, Il futuro del diritto europeo dei contratti. Tra libertà contrattuale, giustizia sociale e razionalità del mercato, in A. Somma (a cura di), (nt. 25), 150.
  • 33) E.J. Mishan, The Postwar Literature on Externalities: An Interpretative Essay, 9 J. Econ. Lit., 1971, 1-28.
  • 34) Per fare un esempio, là dove esista un mercato su cui la possibilità di inquinare è comprata e venduta, l'invenzione di una tecnica meno inquinante produce una esternalità di tipo non pecuniario - in questo caso positiva - in quanto la sua adozione diminuisca fisicamente l'inquinamento; essa produce però anche esternalità di tipo pecuniario, in quanto modifichi i prezzi delle diverse tecniche a disposizione.
  • 35) Gli economisti tendono a considerare irrilevanti le esternalità pecuniarie sul presupposto che esse hanno effetti esclusivamente distributivi e non incidono sul benessere complessivo.
  • 36) "But why should only non-pecuniary externalities be of moral concern? For pecuniary externalities can totally transform people's lives." Così D. Hausman, When Jack and Jill Make a Deal, 9 Soc. Phil. & Pol'y, 1992, 95. Disponibile a http://philosophy.wisc.edu/hausman/papers/jack-and-jill.htm#23return. Lo stesso R. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1995, 24, nota l'arbitrarietà dell'esclusione dalla nozione di danno delle esternalità pecuniarie e mentali (quelle che derivano da invidia, antipatia, ecc.). V. anche p. 305 dove viene giustamente notato che "Each of us is harmed every day  by the actions od unknown others  and harms unknown others by our own actions, if only through the operation of competittion in economic and other marketplaces".
  • 37) V. su questa conclusione e sul ragionamento che la sostiene, S. Olsaretti, Liberty, Desert and the Market - A philosophical Study,  Cambridge University Press, Cambridge, 2004, 112.
  • 38) V. ancora S. Olsaretti, (nt. 37), 120.
  • 39) Il punto è se esista la possibilità di definire una quantità di informazioni il cui possesso garantisce la volontarietà della scelta, volontarietà che non sarebbe invece garantita in caso di ignoranza di alcune di esse. La possibilità di definire questa quantità necessaria è essenziale. Solo se si definisce una simile quantità si può costruire una teoria per cui gli scambi che si svolgono su un mercato funzionante sono volontari, in quanto tutti possiedono la quantità di informazioni necessaria, mentre quelli che si svolgono in condizione di market failure non lo sono perché alcuni soggetti non possiedono le informazioni in questione.

    A me sembra in verità che questa possibilità non esiste. La quantità di informazioni di cui l'agente ha bisogno dipende dalle preferenze che intende soddisfare. Posto però che uno degli assiomi del corretto funzionamento del mercato è che tutte le preferenze sono assunte come ugualmente valide, e che non esiste perciò alcun criterio per valutare positivamente o negativamente le preferenze di un consumatore (esse sono notoriamente assunte come un dato esogeno che non può e non deve essere messo in discussione) ne deriva l'impossibilità di stabilire dall'esterno quali sono le informazioni che ciascun consumatore deve tenere presenti (ciò equivarrebbe a stabilire autoritativamente quali preferenze sono accettabili e quali non lo sono). Stante che lo stesso consumatore non è in grado di stabilire la rilevanza di informazioni che ignora, l'insieme delle informazioni potenzialmente rilevanti è sostanzialmente infinito. L'agnosticismo sul merito delle preferenze comporta l'impossibilità di escludere a priori che la somministrazione di una nuova unità di informazione comporti una modifica delle preferenze al momento esistenti. Una preferenza potrà così considerarsi formata correttamente solo nella praticamente irrealizzabile situazione in cui non esista alcuna ulteriore unità di informazione che possa essere aggiunta a quelle già possedute dal soggetto. Come tutti sanno, da questa impasse il legislatore e gli interpreti escono di solito con un colpo di forza teorico, e cioè con il riferimento al consumatore, risparmiatore, ecc. "medio" o "ragionevole". Il che è un modo come un altro per dire che non sono prese in considerazione tutte le preferenze, ma solo quelle reputate medie o ragionevoli. Con il che i fondamenti delle teorie della sovranità del consumatore e delle preferenze rilevate sono palesemente rinnegati.

  • 40) Come  è noto, i mercati per garantire agli agenti piena informazione, dovrebbero essere "completi". Ciò significa che dovrebbe esistere un mercato per ogni contingenza futura ipotizzabile ("The most complete assumptions of competitive general equilibrium theory require that all future and contingent prices exist and be known. In fact, of cours, not all these markets exist" così K. Arrow, Rationality of Self and Others in an Economic System, 59 J. Bus., 1986, 385). Ad es., se si considera il mercato di un prodotto agricolo non basta che esista un mercato concorrenziale relativo alla vendita del prodotto stesso, ma dovrebbero esistere  mercati per ogni momento futuro, e per ogni evento che momento per momento può influire sul prezzo del bene, quindi un mercato per il momento x preceduto da bel tempo, uno per il momento x preceduto  da mal tempo, oppure da guerra, da carestia, da invasione di cavallette, ecc.; analogamente per il momento y, per il momento z, e così via. ecc.).  Solo in questa situazione l'agente è in grado di ponderare il futuro e di prendere decisioni completamente informate e perciò completamente volontarie. È evidente per chiunque che mercati in questo senso "completi" non esistono da nessuna parte, e che perciò neppure le scelte che sono compiute sui mercati funzionanti esistenti possono essere considerate pienamente informate e del tutto volontarie.
  • 41) Alludo ovviamente alla nota tesi relativa alla distinzione tra prodotto e processo, su cui v., criticamente, D. Kysar,Preferences for processes: the process/product distinction and the Regulation of Consumer Choce,118Harv. L. Rev., 2004-2005, 526.
    Come casi emblematici della problematica segnalata nel testo possiamo ricordare la "saga del tonno" (sui cui ultimi sviluppi v. G. Shaffer, The WTO Tuna-Dolphin II Case: United States - Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, November 16, 2012, 107 Am. J. Int'l L., 2013, 192; Minnesota Legal Studies Research Paper No. 12-62. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2176863) o il tema della etichettatura dei prodotti alimentari geneticamente modificati (su cui  per una prima informazione V. Federici, Genetically Modified Food and Informed Consumer Choice: Comparing U.S. and E.U. Labeling Laws, 35 Brook. J. Int'l L., 2010, 515).
  • 42) Gli economisti riconoscono talvolta l'esistenza della contrapposizione illustrata nel testo, ma la concepiscono non come una contraddizione reale (e cioè come l'effettiva esistenza di due esigenze contradittorie presenti nei sistemi economici capitalistici) ma come una manifestazione di dissenso scientifico tra chi ritiene che la realtà sia meglio descritta (e meglio studiata) da chi adotta  l'uno o invece da chi adotta l'altro dei due diversi punti di vista. Cfr. O. Williamson, The theory of the firm as governance structure: from choice to contract, in 16 J. Econ. Perspect., 3, 2002, 171 ss.; Id., The Lens of Contract: Private Ordering, 92 Am. Econ. Rev., 2002, 438 ss.; Id., The Lens of Contract: Applications to  Economic Development and Reform, April 17, 2002, http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/PNACP770.pdf. V. anche M. Kohn, Value and Exchange, in 24 Cato Journal, 2004, 303 ss. e il ricco dibattito su tale lavoro in 20 Rev. Austrian Econ., 2007, introdotto dal saggio di R.E. Wagner, Value and exchange: Two windows for economic theorizing, ivi, 97 ss. e le repliche dello stesso M. Kohn, The exchange paradigm: Where to now?, ivi, 201 ss.
  • 43) Nella teoria della decisione si intende per strategica quella che l'agente assume quando deve tenere conto della sua interazione con le decisioni di altri che non siano assunte come note (ad es. in base a rilevazioni statistiche) al decisore (cfr. H. Gintis, The Bounds of Reason, Princeton University Press, Princeton, 2009, 1). La decisione diventa parametrica quando l'agente può fare riferimento ad una serie di parametri (es., i prezzi di un mercato in equilibrio) che gli consentono di non assumere informazioni sulle decisioni altrui. In generale cfr. ad es. F. Fischer, G.J. Miller e M. Sidney (eds.), Handbook of Public Policy Analysis: Theory, Politics, and Methods, CRC Press, 2007, 176.
  • 44) Cfr. E. Mason, Price and Production Policies of Large-Scale Enterprise, 29 Am. Econ. Rev., 1939, 61 ss.; J. Bain, Economies of Scale, Concentration, and the Condition of Entry in Twenty Manufacturing Industries, 44 Am. Econ. Rev., 1954, 15 ss., Id., Barriers to New Competition, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1956.
  • 45) L'intuizione dello stretto legame tra mercato e divisione del lavoro risale ad A. Smith e alla sua ben nota tesi per cui la divisione del lavoro è limitata solo dall'estensione del mercato (cfr. G. Stigler, The division of labor is limited by the extent of the market, in The Organization of  Industry, The University of Chicago Press, Chicago, 1968, 129 ss.). Superfluo ricordare le grandiose elaborazioni operate sull'argomento da Marx.
  • 46) Mi sembra che in un senso simile a quello esposto nel testo possa essere interpretata l'opinione espressa da J. Rawls, The Basic Structure as Subject, 14 Am. Phil. Q., 1977, 159, là dove (p. 160) parlando del mercato nota che "…"…the conditions necessary for background justice can be undermined, even though nobody acts unfairly or is aware of how the conjunction of contingencies affects the opportunities of others. There are no feasible rules that it is practicable to impose on economic agents that can prevent these undesirable consequences. These consequences are often so far in the future, or so indirect, that the attempt to forestall them by restrictive rules that apply to individuals would be an excessive if not impossible burden".
  • 47) B. Barry, Teorie della giustizia, Il Saggiatore, Milano, 1996.